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犯罪通论4
第四讲期于无刑
引子：
金融犯罪——“正面我赢，反面你输”
体外循环案例。
概念：
金融犯罪是滥用金融工具破坏金融秩序的犯罪，或者说是发生在金融法律关系中的刑事犯罪。
金融犯罪集暴力、偷窃、欺诈于一身，是一种综合性犯罪。
危害：
金融安全是不同于国土安全的另一种国家安全。
分类：
银行、证券、保险；秩序、诈骗；家贼、外贼；暴力、职务、智能；针对、利用、由。
涉及金融工具：
货币（包括外汇）、经营许可、贷款、票据（汇票、本票、支票）、金融凭证（存单、委托收款凭证、汇款凭证）、金融票证（票据、凭证、信用证、信用卡、保函、资信证明）、证券、期货、有价证券、保险。
金融犯罪的规律与预防：
得逞率分析、案发方式分析。
4—A四级罪
——非暴力危及公共秩序的犯罪。
主要罪名：
贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪、滥用职权罪、玩忽职守罪，以及各类金融犯罪，等。
具体罪名与认定：
案例1：
A与B是堂兄弟，A找B申请贷款。
B以拉存款及提供有价证券作抵押为条件。
A即介绍C存入1000万元，并找来某银行负责人D虚开国库券代保管凭证1000万元交给B，B欺骗本行领导说已经核过保，结果，放贷700万元给A，到期后未能偿还，逃逸。
问题：
涉及何种罪名？
贷款诈骗罪：
以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由，或者使用虚假的经济合同的，或者使用虚假的证明文件，或者使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。
违法发放贷款罪：
银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，或者违法向关系人发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。
非法出具金融票证罪：
银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的行为。
该业务环节中还可能涉及：
行贿罪、受贿罪、虚假信用申请罪等罪名。
信贷类案件的特点：
一案多性。
——贷款诈骗与违法发放贷款同在；
——违法发放贷款与贿赂交易同在；
——贷款诈骗与违法出具金融票证同在；
——高利转贷与贿赂交易同在；
案例2：
96年广发证券以153个个人名义开设自营帐户炒作南油物业，成为该股票庄家。
10月24日，广利用自营帐户大量买入南油物业股票，持仓量由14.29‰，增加到其总股本的23.6％。
广动用资金5.4亿元，使用不同帐户对该股票作价格、数量相近、方向相反的交易，拉抬股价。
18天内，使该只股票价格由8.55元上升至20.49元。
罪名：
操纵证券期货市场罪——竞争机制的天敌；虚构的供求关系；鱼肉投资者的工具；银行信用和证券抵押的不稳定因素。
具体操纵手段：
洗售（WashSale）：
分别委托两家券商，做相反方向的买卖
相对委托（MatchOrders）：
合谋、对敲
连续交易操纵
联合操纵（PoolOperation）
扎空（Corners）
盘中异常拉抬或打压股价
分仓、倒仓、锁仓及囤积证券
反复申报、撤单，制造虚假申报
证券市场中的犯罪还可能有：
1.欺诈发行股票、债券罪
2.擅自发行股票、公司、企业债券罪
3.伪造、变造国家有价证券罪
4.伪造、变造股票、公司、企业债券罪
5.有价证券诈骗罪
6.操纵证券、期货交易价格罪
7.编造并且传播证券、期货交易虚假信息罪
8.诱骗投资者买卖证券、期货合约罪
9.擅自运用他人财产罪
10.提供虚假财务报告罪
11.滥用管理公司、证券职权罪
12.背信损害上市公司利益罪：
上市公司的董事、监事、高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保；（五）无正当理由放弃债权、承担债务；
案例3：
毒品贩子陈某找到个体户王某，说自己有一笔钱需要以王某的名义存入银行，如果王答应帮忙，事成之后给王某好处费两万元。
王某明知陈某平时贩毒，存款的来路不正，但仍然将陈某交给的60万元存入自己在工行的帐户。
问题：
二人分别涉及何种犯罪？
陈某为什么不构成洗钱罪？
王某为什么不构成贩毒罪的共犯？
或者包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪？
洗钱的历史、危害、方式、与贩毒、黑社会、恐怖犯罪、腐败犯罪的关系。
洗钱罪：
明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质而提供资金帐户，或者协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券，或者通过转帐或者其他结算方式协助资金转移，或者协助将资金汇往境外，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。
我的联想：
4—B用刑
用刑就是社会经济文化因素影响下的法律运用过程。
实际上，法律以外的政策、道德、文化、经济、民俗、习惯等因素都在不同程度上影响这法律的适用。
现在举几个例子，说明法律以外的社会文化因素对法律适用的影响。
首先，从漫长的刑罚历史来看，各国刑罚都伴随着整个社会经济文化的进步、文明程度的提高，而经历了从重到轻的历史转变过程。
迄今为止的漫长刑罚史中，刑罚的基本特征是其严酷性。
1、从刑罚结构来看，各国前资本主义时期的刑罚结构基本上都是以死刑和身体刑为中心的。
法国在资产阶级革命前，死刑罪名有150多种。
英国在资产阶级革命前夕，刑法中的死刑罪名有220-230种之多。
2、资产阶级革命以前的西方刑法中，生命刑、肉刑的行刑方法极多，颇具“观赏性”。
根据法国学者马丁·莫内斯蒂埃的研究，仅仅是死刑的方法，就有用动物行刑、割喉刑、剖腹刑、投掷刑、饿刑、囚笼、十字架刑、活埋、木桩刑、活剥、肢解、凌迟、碎身刑、碾刑、火刑、烤刑与灸刑、锯刑、箭刑与贯穿刑、毒药、吊刑、鞭刑与棒刑、车轮刑、磔刑、扼杀、绞杀、以石击毙、溺刑、绞刑、斩首刑等等。
3、另一个不争的事实是，酷法的对象不是抽象的犯罪人，何种刑罚被使用，在很大程度上与犯罪人的身份有关。
在英国，19世纪和可怕的中世纪一样，人们可能因为偷了一棵蔬菜而被判处绞刑。
平民于是构成了被绞死者的队伍。
4、在近现代社会以前，“刑”的另一含义——体罚、刑讯、酷刑——仍具有相当的合法性。
5、政教合一是资产阶级革命前西方社会的一个历史事实。
当时，宗教裁判所的刑罚权已经大到甚至可以超越坟墓——已经死去的人同样可能遭到指控、审判乃至行刑。
他们的尸体会被挖出来，然后焚尸扬灰。
然而，古代刑罚尽管残酷，毕竟没有原封不动地存活下来，刑罚的轻缓化趋势已是历史事实。
为什么刑罚会由残酷朝着轻缓化的方向转变？
对此，有学者将其归结为十七、十八世纪启蒙学者进步思想学说的导引和推动，有学者将其归结为权力的“蜕变”现象，还有学者将其归结为三个精神支柱：
对犯罪原因的理解、对刑法功能的反思和对社会现实的承认。
其实，更为直接的解释也许就来自于犯罪本身。
归结起来，都与人类文明的进步与发展有关。
所以，怎样对待犯罪，是社会文明的一种反映。
第二，提到用刑，不能不了解我国刑法的刑罚体系。
在我国刑法中，刑罚分为主刑和附加刑。
主刑种类包括：
（一）管制；
（二）拘役； （三）有期徒刑；（四）无期徒刑；（五）死刑。
附加刑的种类包括：
（一）罚金；
（二）剥夺政治权利；（三）没收财产。
（附加刑也可以独立适用）
其中，死刑是备受争议的问题。
关于死刑的思考，几乎与整个人文社会科学关于生命的思考历史一样久远并经久不衰。
它既可以还原为一个哲学问题，也吸引着政治学的目光，当然也是法学的重大课题。
中国有68个死罪，如：
背叛国家罪、分裂国家罪、间谍罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、武装叛乱、暴乱罪；
放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪；劫持航空器罪、暴动越狱罪、强迫卖淫罪；
故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、抢劫罪；
生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪、走私罪；
伪造货币罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、盗窃罪；
组织卖淫罪、贪污罪、受贿罪，等等。
死刑到底该存还是该废？
有保留论、渐废论和废除论。
有这样一组数据：
在中国刑法中，有68个罪名被规定了死刑，其中只有16个“死罪”属于残害生命的犯罪，如故意杀人、抢劫中的杀人、放火、爆炸、绑架并杀害被绑架者等犯罪。
就是说，另外75%以上的52个生命刑都分配给了普通犯罪！
这其中既有走私、贪污受贿、盗窃等贪利性犯罪，也有危害国家安全、国防利益的非暴力犯罪。
也许，死刑可能用来遏制物质财富不当的再分配，或者预防对生命间接的、可能的侵害。
不过，用犯罪人的生命换取被害人物质财富的合理分配秩序，是否代价过高？
如果行为危险可能造成对生命的危害就动用死刑，那么，对犯罪人生命的剥夺便无形中超越了报应的限制，而这种超越同样意味着犯罪人生命的贬值。
而生命就是生命，犯罪人生命的贬值，同样意味着抽象的生命权的贬值。
既然生命在法律中可能贬值，在现实或者潜在的加害人那里为什么不会贬值呢？
他们追求一己私利时为什么会比别人更多地顾及他人的生命呢？
于是，便会有更多的生命犯罪。
这样，我们似乎不得不面对一个逻辑怪圈：
为了保护、尊重生命，而给更多的生命带来了危险。
可见，对中国而言，立法上减少死刑的努力应该首先从这52个罪名开始。
第三，刑罚的执行问题。
如死刑的执行过程中，也存在一些重大法律问题。
首先，死刑犯有无执行方式的选择权利？
第二，如何对待死刑犯的健康权？
第三，死刑犯是否有权捐赠遗体或者人体器官？
第四，死刑执行中止状态下的死刑犯是否当然重获生命权？
最后，死刑犯是否有权怀孕？
总之，怎样对待罪犯的生命，是一个国家和一个文化的标志性制度设计。
4—C犯罪规律
犯罪的危害再大，情况再复杂，也有规律可循。
而且，为防患于未然，预防犯罪也需要了解犯罪的客观规律。
价值原则并非决定国家对犯罪做出刑事反应的唯一根据。
事实上，国家针对犯罪问题的刑事反应还必然会受制于惩罚对象自身的客观规律，还必须遵守真理原则。
价值原则和真理原则是指导犯罪控制实践的两大基本原则。
其中，真理原则的影响，就体现在犯罪控制主体对犯罪规律的尊重与服从上。
犯罪学所以出现，原因之一就是经过长期刑法改革，人们发现，酷刑重法和轻刑人道似乎都不能有效制止犯罪，于是，到底该如何解释犯罪？
人为什么会犯罪？
社会为什么总会有人去犯罪？
在这种思想背景下，意大利出现了以龙布罗梭为代表的实证主义犯罪学派。
此后人们认为，犯罪学其实就是犯罪原因学，希望发现犯罪规律。
问题是，什么是犯罪规律？
人们每天都能观察到公鸡打鸣与日出之间前后相续的稳定联系。
那么问题是——公鸡打鸣与日出之间的这种联系，是不是一种规律？
之所以会有不同的答案，是因为两种意见中所含的关于规律的理解不同。
规律既不限于因果联系——无因果关系的现象共变关系也可以用来预测对象的变化；规律也不仅仅是概率现象——概率也需要理论解释。
一个可以用来指导犯罪控制实践的犯罪规律学说，必须同时满足三个条件：
其一，犯罪规律的理论必须是犯罪现实本质联系的反映，因而必须具有犯罪解释论的形式。
其二，犯罪规律的理论必须是可信的犯罪解释论，因而是须经实证检验和事实证实的理论。
其三，所发现的犯罪规律必须是犯罪问题普遍联系的一部分，因而不能是任意简约、分割的复杂联系的片段或枝节。
具体来说，犯罪学中以下几种理论对犯罪问题的理解具有一定的启发意义。
1、犯罪社会学。
犯罪社会学是运用社会学的理论、方法研究犯罪问题的科学。
其早期的重要学者有意大利学派的菲利、德国学者李斯特、法国学者格雷、塔尔德、杜尔海姆、比利时学者凯特勒、荷兰的哈默尔、邦格、美国学者默顿等人。
现代犯罪社会学的主要代表人物是美国学者帕米利（MauriceF.Parmelee,1882－）、齐林（JohnLewisGillin，1871－1958）、帕森斯（PhilipA.Parsons）、萨瑟兰（EdwinH.Sutherland,1883－1950）等人。
美国学者赫希将现代犯罪社会学理论分为紧张或动机理论（如默顿、科恩、卡拉沃德、奥林等人的理论）、控制或联系理论（如赫希、赖斯、奈、马茨阿、雷克利斯等人的理论）、文化越轨理论（如萨瑟兰、芝加哥学派、塞林等人的理论）。
美国学者西格尔将现代犯罪社会学理论分为社会结构理论（如文化越轨理论、紧张理论、亚文化理论、社会生态学理论）、社会过程理论（如社会学习理论、控制理论、标定理论、整合理论）、社会冲突理论（冲突论、马克思主义犯罪学）。
按照吴宗宪的归纳，现代犯罪社会学理论的主要观点是：
第一，犯罪行为是一种社会现象，是由犯因性的社会条件造成的，其中不合理的社会制度、社会结构和社会过程所起的推动作用尤其明显。
第二，犯罪行为的模式与犯罪人的社会经济地位、种族、性别和年龄密切相关。
社会学的犯罪学家试图发现为什么存在这样一些犯罪模式，应当如何解释这些犯罪模式。
任何忽视了社会因素的理论模式，都不可能对犯罪行为提供一个完整的解释。
第三，社会变迁与犯罪行为有关。
社会学的犯罪学家试图说明变化着的规范、价值观、制度和结构影响个人和群体的犯罪行为方式。
第四，技术的发展及其对社会制度的影响，对犯罪的发生有重要的作用。
第五，群体之间和人们之间的相互作用对犯罪的发生有重要的影响。
2、犯罪心理学。
犯罪心理学是运用心理学的理论方法研究犯罪问题的学科。
奥地利犯罪学家格罗斯（HansGross，1847－1915）的《犯罪心理学》一书的出版（1897），标志着现代犯罪心理学的诞生。
从广义上看，犯罪心理学包括四个主要研究领域：
1.精神分析学的犯罪心理学理论
2.精神病学的犯罪心理学理论
3.正常个性心理学的犯罪心理学理论
4.社会心理学的犯罪心理学理论。
这四个领域可以具体化为：
●犯罪人的类型学
●犯罪行为模式的学习过程
●犯罪人格
●个体的道德发展过程与犯罪
●脑功能障碍与犯罪
●家庭、就业、婚姻等因素对犯罪行为的影响
●智力、认知、自控力、态度、价值观、人际关系等因素对犯罪的影响
●暴力攻击的心理学解释
●精神障碍对犯罪的影响
●性变态与性犯罪的关系
●犯罪心理的司法干预
●犯罪人的矫正和治疗规律，等等。
具体介绍几种学说和研究成果：
1944年，英国学者鲍尔比（JohnBowlby,1907—）在《44名小偷：
他们的性格与家庭生活》中公布其研究成果，即母爱剥夺论。
该说认为人在幼年期的母爱剥夺的经历会导致个体日后的犯罪。
他对44名小偷和44名年龄相仿的少年进行比较后发现，44名小偷中的17名在出生后的头5年中与母亲分离长达6个月以上。
而在对照组中，只有2人具有这种母爱剥夺的经历。
这17人中的14人，表现出严重的、特殊的人格倾向，缺乏与人建立亲密关系的能力。
按照该项研究，个体在出生后的头几年中没有得到母亲或母亲般的爱，就会形成一种叫做“无感情性格”，这样的少年实施违法犯罪时手段特别恶劣。
奥地利学者弗洛伊德提出的精神分析学理论认为，人格结构由三部分构成：
首先是本我（id），是人格中潜在、原始的本能部分。
本我受快乐原则支配，要求立即满足肉体需要。
然后是自我（ego），是人格中现实化的自我，受现实原则的支配。
最后是超我（super-ego），是人格中道德化的自我，受唯善原则的支配，类似于良心。
其作用是指导自我，限制本我。
弗洛伊德认为，完整的人格结构由这三部分组成，它们的形成，大体要经过三个人格发展阶段：
口唇期，肛门期，性器期。
其中，在第三阶段，是形成超我的关键时期。
如果在这三个阶段中发展受阻，就会出现固着或倒退现象，就会出现“恋母情结”（oedipuscomplex）。
所谓恋母情结实际上是个体幼年时期潜意识中存在的亲近异性亲长排斥同性亲长的一种本能的心理倾向。
这种心理倾向一方面驱使个体实施异常行为（弑父妻母），另一方面又在超我的作用下使个体体验到深深的罪恶感。
于是，或者是异常倾向外化为社会不予接受的行为，或者是罪恶感导致个体对受到惩罚的追求以消除罪恶感，结果导致犯罪的发生。
例如，弗洛伊德曾观察过一个案例：
一个男子，幼年时曾在梦境中希望父亲早点死去。
当他31岁时，父亲死亡，他为诅咒过父亲而感到悔恨内疚，潜意识中未解决好的“恋母情结”转化为强迫症，把杀父的冲动转移到其他人身上，最后因为害怕自己这种难以克制的意念而不敢出门。
很明显，弗洛伊德学说中关于人类心理现象的假定，大多数都根植于人性自身，都是与生俱来的属性。
个体成年后的变态或犯罪，都可以由这些人性中固有的要素进行解释。
这是将犯罪规律还原到精神分析学的知识背景中加以分析的一个范例。
在弗洛伊德看来，人的毁灭冲动来自于死亡本能，不是驱使人毁灭自己，就是去毁灭他人，他几乎没有办法逃避这个悲剧。
侵犯行为不是刺激的反应，而是不断流溢的冲动，因为它的根源是人类有机体的结构本身。
总之，人类的攻击性、侵犯性源自于人性自身，犯罪就是人性这一面的表现。
3、犯罪生物学。
犯罪生物学是运用生物学的理论方法研究犯罪问题的科学。
继龙布罗梭的犯罪人类学之后，随着现代生物学的不断发展，以生物学为知识背景的犯罪研究也日渐增多。
如达格代尔的《朱克家族：
对犯罪、贫穷、疾病与遗传的研究》（1874年）、戈达德在《卡利卡克家族：
关于低能的遗传性研究》（1913年）中提出的低能理论、萨瑟兰的在《心理缺陷与犯罪》（1931年）中报告的少年智力测验结果与少年犯罪之间关系的研究、朗格在《作为命运的犯罪：
犯罪孪生子研究》（1929年）中报告的同卵孪生子在犯罪的一致性上高于异卵孪生子的一致率、马尔达尔和奥凯在《柳叶刀》上发表的《“双”男性：
克兰费尔特综合征中一种新的性染色体结构》（1960年）以及雅各布斯等人在《自然》发表的《攻击行为、精神亚正常与XYY男性》（1965年）中报告的异常染色体与犯罪关系的研究、舒尔辛格等人在《病态人格：
遗传与环境》中报告的养子女研究，以及从体质生物学角度研究犯罪行为的一些成果，如伯曼的《内分泌控制人格》（1921年）中报告说犯罪与肾上腺、甲状腺、垂体、性腺、胸腺等因素有关，还有学者报告说犯罪与月经、睾丸酮、体型、中枢神经系统损伤等因素有关。
例如，1972年，美国学者克劳（R.R.Crowe,1972）在《女性犯罪人的养子女：
对他们的逮捕记录的研究》中报告说，养子女与其血亲犯罪一致率比较高，因此，犯罪与遗传有关。
此即犯罪学中的养子女研究。
该研究假设，如果养子女的犯罪与生父母的具有较高的一致率，说明遗传的影响大于环境；如果养子女的犯罪与养父母的具有较高的一致率，说明环境的影响大于遗传。
于是，研究人员对伊阿华的41名女性犯罪人（90%为重犯）的52名被人收养的子女进行了研究。
结果发现，这些生母为罪犯的养子女中，有37人有过多次犯罪行为。
而对照组，也就是生父母没有犯罪的养子女，却没有这些犯罪行为。
哈钦斯等人也比较了生父母与养父母在与养子女之间行为的一致率。
结果发现，如果生父母和养父母都是犯罪人，那么，36.2%的养子女变成了犯罪人。
如果只有生父母犯罪，21.4%的养子女成了犯罪人。
如果只有养父母犯罪，11.5%的养子女犯罪。
如果生父母和养父母都不犯罪，只有10.5%的养子女犯罪。
这说明，生父母和养父母具有共同作用，而且，生父母的影响，大于养父母的影响。
1984年，梅德尼克等人报告了类似的研究结果：
他们对丹麦的14427名养子女进行了研究。
结果是：
当生父母和养父母都有犯罪记录时，24.5%的养子女实施了犯罪。
当生父母是犯罪人而养父母不是犯罪人时，20%的养子女实施犯罪。
如果养父母犯了罪，而生父母没有犯罪，其养子女中有14.7%的人实施犯罪。
如果生父母和养父母都没有犯罪，子女中有13.5%的人实施犯罪——说明环境和遗传都有作用，而且，生父母的作用大于养父母的作用。
——完——
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