法的味道.docx

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法的味道

法的味道

一、普遍的法律

法律是当今社会解决问题的信仰。

法律是社会约束机制的一种。

法律可以培养人的习惯，比如系安全带。

解决争端是法律的第一功能。

其余的主要功能是：

规范行为、配置权力、分配财产、调和矛盾。

只有客观，才能公正。

因为正确，所以服从。

法律是社会生活中特殊并独立的一部分。

法律概念，关注社会秩序的本质,比如权利。

法律追求准确和精确，也正是因为这种追求，使法律界存在大量的争议，推动了法律的发展。

法律观点，不在于社会是否接受，而在于专家是否接受。

法律是权利观念的游戏。

法庭的存在，形成了社会中的不平等权力。

政府依据官员的权力运作。

官员的权力由法律背书。

权力关系也体现在雇佣合同中。

市场力量影响权力关系。

法治的信心，在于法律对于低劣行为所采取的强制性措施。

法律有经济效益。

法律有传统性、有稳定性，或者说，有保守性。

法律通过和平程序引导社会变革。

法官的人性：

既严厉又高贵，既公正又仁慈。

二、法律的追求

正义，是使人得到理应得到的。

正义，是使人得到有权得到的。

公正的执法应该深入事实的本质，而不是流于程序和形式。

法律为正义的实现提供制度保障。

社会正义就是资源和成果公正分配。

自由市场经济会造成财富分配的不平等。

人治的服从，导致自由的丧失。

人治是一种不可预知的状态。

财产制度是法律的重心。

正义的客观标准经常被称作自然法。

罗马法传统，也被称为民法传统，另一种是源自英国的普通法传统。

法律提供了从复杂生活中理出头绪的方法。

法律和数学是社会生活的两大工具。

私法完全基于内在的理性。

法学技能高超精妙。

法律有决疑特性。

法官的职业毛病：

傲慢、虚荣、以自我为中心、难以宏观，难以客观。

法官的职业优点：

理头绪，找方案。

三、从体系上把握法律

遵循先例原则，尊重先例，维持法律稳定性。

法律的形成过程是不断积累、不断质疑推敲的过程。

法律可以看作隐藏在案例中的深层次理性原则。

法律体系注定要不断与各种矛盾作斗争。

就体系而言，既要有普遍原则，又要允许例外存在。

需要逐步建立民法传统。

法律体系的作用是实现正义，正义是法律的最终目标。

信托是一种委托，信托应该防止背信弃义。

法律的对象是法律权利。

法律权利的行使应该符合良知，不能违反道德标准。

良知是人类拥有的一种天赋。

法律权利有可能被邪恶地滥用。

人类不可能想尽针对某一规则的所有例外情况。

衡平就是独立于所有规则之外的权力。

法律在本质上是有缺陷的。

法律之外还需要有矫正法律的机制。

衡平法优先于普通法是一个原则。

四、不同的法律，不同的主题

律师应该养成独特的思维模式。

合同法关注的是民法中协议的法律效力问题。

数百年来法官和律师一直在不断琢磨一些概念。

法律后果。

合同签署地的法律。

违约的问题太复杂。

法律细化的过程中，势必产生大量的原则、规定、学说以及差别。

今天的合同法更倾向于保护在霸王合同中处于弱势地位的消费者。

法律以语言为载体，而语言又是不精确的，中文尤为如此。

法律也是对合理性和一致性的不断追求。

法律的矛盾在于，似乎总有两股相反的力量同时在起作用。

契约即合同，社会契约论差不多就是社会合同论。

合同是自由的载体，它所起到的约束作用，以个人的许可为前提。

市场经济即是合同组织。

自由，就是不受中央政府控制的自由，而不仅仅是社会地位的自由。

所谓计划，就是干预。

我的苹果换你的香蕉，结果是我们都更愉快。

自由产生不平等，不平等导致自由丧失。

侵权法就是民事违法行为法。

合同义务资源承担，侵权责任强制履行。

如果发生损失，总要有人负责。

财产象征权力，象征社会地位，社会责任，生存条件。

土地的绝对占有理论。

一个国家的大部分财富都是以基金，特别是养老基金的形式持有。

公法与私法的区别，尽管很有用，但只存在于理论上。

宪法首先关注的是权力，国家权力分配的法律原则。

宪法的主题是法律原则与制度。

只要政府存在，就必须有选择与自由裁量的空间。

宪法主要研究个体权利和机制如何得到保障。

行政法就是法院监督行政部门。

美国宪法成就巨大。

监狱不可能改造人。

刑法除了现实目的，还有道德目的。

威慑与清除是现实目的，报应是道德目的。

近100年来政府规模不断扩大。

刑法的根本是保护个人免收严重反社会行为的侵害。

刑法代表了国家对公民的极端干预。

人的行为以生活境遇为前提，并不总有自由选择权。

法律最普遍的一个作用就是产生秩序。

国际公法处理国家间的法律关系。

将暴力血腥的政治斗争转化为公开场合的正式相互谩骂。

国际法没有强制管辖权。

所谓国际法院，就是一个仲裁委员会。

国际法的真正功能不在于建立国际社会秩序，而是提供一种语言和一系列概念，从而将纠纷纳入谈判中。

五、来源

司法判决需要符合法治精神。

判例法与成文法。

通过语言表述的概念在本质上是不准确的。

语言存在语境的问题。

有些判决需要求助于法律颁布的背景和目的。

立法的目的可以用来解释立法。

尊重字面解释还是尊重立法精神。

法律要有连贯性。

法律要有可预见性。

法律实践中，论证必不可少。

辩护就是用常识说服法官。

立法理应受到宪法法院的限制。

理的世界：

事理、物理、人理。

基本的正义原则：

同样的情况，同等地对待。

能否解释清楚，是司法判决的基本。

任何人不能因违法而获利。

寻求衡平救济者须有一双洁净的手。

自己不能成为自己案子的法官。

权威的分量：

是约束力还是说服力。

常识性概念是辩论之基。

应该保护弱者不受强者的欺凌。

极度的诱惑不应成为犯罪的借口。

司法裁决的要求：

尊重传统、尊重权威、尊重常识，权衡了相反的意见。

事理具有相对性。

公众舆论在多数情况下都是愚蠢而且缺乏理性的，但是会影响判决。

法律是否具有表达公众愤怒或忧虑的功能。

六、抗辩

法律需要技艺。

精湛的技艺只有通过丰富的实践获得。

学习法律最佳的途径就是实践。

学习掌握法律，必须要有正直的品格。

法律属于规定性上层建筑。

对语言的掌握程度主要取决于阅读的广度。

法律与医学，存在职业准入与职业阶梯。

专业的技能会发生专业的侵害。

职业组织与专业化的发展目标。

依法行政必然会产生复杂的法律。

追求法治只能作为一种理想。

侥幸不被识破的贪婪心。

诊断性观察。

对价与合同责任。

对价：

以自己的诺言换取对方的诺言。

为了使对方作出一种行为，这种行为有利于自己，则自己作出一种行为，作为对对方行为的保证。

人们不应该接受从未听说过的给予。

棘手的边缘案例的分析方法。

原则性的法律辩论无法展开。

法律教育的基础是辩论和分析，而不是记忆。

法律是法官的意志吗？

法律是理性吗？

法治是一种理想，而不是现实的写照。

理想的法治，法官最大。

法治是用来对增加公众对司法裁决的顺从和尊重，从而增加加强法律体系的压迫性。

司法裁决的本质是什么？

因果关系与侵权责任:

引起他人损失的人应该做出赔偿。

经济人：

从自己的主观理性出发，运用一切手段，冷酷无情地追逐个人利益。

市场经济是资源配置的最优机制吗？

跳出来看，才能看清楚。

对于法律体系，弄清它的弱点，更能增加其力量。

法律是官僚政治的主要工具。

依法行政带来高效的管理和平静的生活。

对法院的尊重可以增加被统治者对政府行为的许可度。

法治的要点之一是法院能做什么。

七、权利是个大问题

学习法律，首先在于理解权利。

权利是法律的基础。

权利是法律的关键。

权利必须存在主体。

权利由法律许可。

权利用法律认定。

权利靠法律保障。

权利是法律条文的关键词。

权利是公民依法享有的权力和利益。

权利是主体可以作为或不作为的自由。

权利是法律赋予人实现其利益的一种力量。

权利就是right。

权利就是权能十利益。

权能，应然权利，可能实现的权利。

利益，实然权利，己经实现的权利。

权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。

权利具有核心价值。

民法以权利为核心。

民法体系实质上就是权利体系。

自然法：

权利天赋。

实证法：

权利法定。

权利是人类生存的必需品。

权利本质的意思说：

权利的本质就是意志。

权利本质的利益说：

权利是受法律保护的利益。

权利本质的法力说：

权利总是由特定利益和法律上之力构成。

即法律之力与特定利益的结合。

利益在法律上的表达就是权利。

法律认可的权利，合法、安全、可预测。

宪法不可靠，权利能可靠吗？

权利是法律赋予人实现其利益的力量。

根据民事权利的作用，权利分为：

支配权、请求权、形成权、抗辩权

支配权：

权利主体可以直接支配权利标的物而具有排他性的权利。

例如：

财产所有人对其所有财产的占有、使用、收益、处分权;

请求权：

权利主体可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利。

例如：

请求他人偿还借款的付款请求权;

形成权：

权利主体仅凭自己的行为就可以使某种权利发生、变更或消灭的权利。

例如：

撤消权、合同解除权;

抗辩权：

对抗相对人行使请求权或其他权利的一种权利。

例如：

拒绝权。

难以理解的形成权。

形成权：

权利主体采取行动不需要另外一个人的参与。

形成权适用除斥期间的规定，不适用诉讼时效的规定。

形成权就是单方意思表示，形成法律关系。

追认权发生法律关系。

选择权变更法律关系。

撤销权终止法律关系。

形成权突破了法律关系双方，非经协议或者其他法律上的原因不得变更的市民法古老法原则。

要约是希望和他人订立合同的意思表示。