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1、119 无权代理人之责任 【数据库】民事程序、实体法学参考资料【文献号】2607【分类】民法学说与判例研究（6）【标题】无权代理人之责任【作者】王泽鉴【出处】民法学说与判例研究（6）【出版社】中国政法大学出版社【出版日期】199801【页号】119【正文】 一、问题之提出 （一）三则判例 第110条（注：文中法律条文如无特别注明， 皆为“台湾现行民法”之规定。编者注）规定：“无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意相对人，负损害赔偿责任。”关于本条之解释适用，共著有三则判例，即： （1）被上诉人甲、乙两股份有限公司，均非以保证为业务， 被上诉人丙、丁分别以法定代理人之资格，用各该

2、公司名义保证主债务人向上诉人借款，显非执行职务，亦非业务之执行，不论该被上诉人丙、丁等应否负损害赔偿之责，殊难据第28条、“公司法”第30条，令各该公司负损害赔偿责任，上诉人对此部分之上诉显无理由。惟查被上诉人丙、丁等对其所经理之公司，如系明知其并非以保证为业务，而竟以各该公司名义为保证人，依第110条及第184条规定，对于相对人即应负损害赔偿之责，不得因“公司法”第22条、第23条、第24条，未有公司负责人应赔偿其担保债务之规定予以宽免。（1955年台上字第156号） （2）被上诉人公司非以保证为业务， 其负责人违反“公司法”第23条之规定，以公司名义为保证，依“司法院”释字第1页 59号解

3、释，其保证行为应属无效，则上诉人除因该负责人无权代理所为之法律行为而受损害时，得依第110条之规定请求赔偿外， 并无仍依原契约，主张应由被上诉人负其保证责任之余地。（1959年台上字第1919号） （3）无权代理人责任之法律上根据如何，见解不一，而依通说，无权代理人之责任，系直接基于“民法”之规定而发生之特别责任，并不以无权代理人有故意或过失为其要件，系属于所谓原因责任、结果责任或无过失责任之一种，而非基于侵权行为之损害赔偿。故无权代理人纵使证明其无故意或过失，亦无从免责，是项请求权之消灭时效，如无特别规定，则以第125条第1项所定15年期间内应得行使，要无第197 条第1项短期时效之适用，

4、上诉人既未能证明被上诉人知悉其无代理权，则虽被上诉人因过失而不知上诉人无代理权，上诉人仍应负其责任。（1967年台上字第305号） （二）四个基本问题 上开三则判例，虽甚简要，但涉及无权代理人责任四个基本问题： （1）无权代理人责任之构成要件与法律效果。 （2）第110条规定之适用与类推适用。 （3）损害赔偿请求权之消灭时效。 （4）请求权之竞合。 二、构成要件及法律效果 （一）构成要件 1.基本要件 依第110条规定，无权代理人损害赔偿责任之成立， 其基本要件有二：其一，代理权之欠缺，即无代理权，而以他人之代理2页 人名义而为法律行为。其二，相对人须属善意，即不知代理人欠缺代理权。关于上开要

5、件，有四点应补充说明：（注：关于无权代理之一般问题，参阅刘春堂：“狭义无权代理之研究”，法学丛刊，第100 期，第74页。） （1）第110条规定除意定代理外，对于法定代理（第1086条、 第1098条、第103条第1项）亦有适用余地。（注：参阅Mller,Gesetzliche Vertretung ohne Vertretungsmacht,AcP 168,113。） （2）代理权欠缺之原因如何，在所不问， 无论为根本欠缺代理权或逾越代理权限，均属之。 （3）无代理权人所为之法律行为包括债权行为及物权行为。 （4）无权代理人责任之发生， 以本人拒绝承认（或视为拒绝承认）无权代理人所为之法律

6、行为为前提（参阅第170条）。 故相对人于本人未承认前撤回者，无权代理人不负赔偿责任。（注：参阅洪逊欣：民法总则，1976年修订初版，第505页。） 2.责任之性质：无过失责任与法定担保责任 无权代理人损害赔偿责任之成立，不以故意或过失为要件，不问无权代理人是否知其无代理权限，亦不问其不知无代理权限有无过失，均有第110条规定之适用。1971年台上字第305号判例谓：“无权代理人责任之法律上根据如何，见解不一。而依通说，无权代理人之责任系直接基于民法之规定而发生之特别责任，并不以无权代理人有故意或过失为其要件，系属于所谓原因责任、结果责任或无过失责任之一种，而非基于侵权行为之损害赔偿。故无权代

7、理人纵使证明其无故意或过失，亦无从免责。”学说上亦同此见解。（注：洪逊欣：前揭书，第504 页。 ） “最高法院”为强调无权代理人损害赔偿责任之法律性质，特别称其为原因责任、结果责任或无过失责任。此为判例第一次（也是唯一之一次）同时使用此损害赔偿法上之三个基本概念，3页 并认为具同一之意义。第110条所规定者，系无过失责任，固属无误，慎真正的问题在于无权代理人为何要负无过失责任，此即涉及到损害赔偿之归责原则（Zurechnungsprinzip）。 与无过失责任相对称者，系过失责任主义，例如第184条第1项前段规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。”过失本身足以作为损害赔偿

8、之归责原则，盖我为独立自主之个人，因未尽必要注意，致侵害他人权利时，则我应负其责任，填补被害人所受之损害，事理自明，无待详论。反之，无过失本身则不足以作为责任之依据。在“现行法”上，加害人对损害之发生，虽无过失，但仍应负损害赔偿，就其归责原则言，可归为三类： （1）因持有特定危险事物而享受利益者， 对于由此危险所生损害而负之赔偿责任（所谓之危险责任“Gefhrdungshaftung”， 参阅“民用航空法”第67条、“核子损害赔偿法”第11条、“民事诉讼法”第531条）。 （2 ）于法律例外允许利用他人物品时所生之损害赔偿责任（参阅第786条等）。 （3）基于法定担保义务， 尤其是因自己行为创

9、造某信赖要件而生之损害赔偿责任。 上开三种损害赔偿之归责原则，性质不同，难以提出一项共同积极原则加以说明，故特就其消极特征立论， 统称之为无过失责任（Haftung ohne Verschulden）。（注：Larenz, Die Prinzipien derSchadenszurechnung （德国法上损害赔偿之归责原则），中译稿收于拙著：民法学说与判例研究第5册。） 就第110条规定言，无权代理人所以要负无过失责任， 应求诸于担保责任之思想，即以他人名义而为法律行为时，在相对人引起正当之信赖，认为代理人有代理权限，可使该法律行为对本人发生4页 效力，因此为保护善意相对人，特使无权代理人负

10、赔偿责任，学说上称之为法定担保责任（gesetzliche Garantiehaftung）。（注：M nchKommThiele,BGB,2.Aufl.1985,179 Rdnr.1.） （二）法律效果 关于无权代理人之责任内容，依德国、日本民法，相对人得依其选择，请求无权代理人履行债务或为损害赔偿（德国民法第179条、 日本民法第117条第1项）。第110 条仅规定无权代理人应负损害赔偿责任。此之所谓损害赔偿，究系指信赖利益（消极利益）或履行利益（积极利益），“最高法院”虽未明确表示见解，但似指履行利益而言。史尚宽先生认为：“无论消极利益或积极利益，相对人均得主张，但信任利益之请求，不得大

11、于履行利益。”（注：史尚宽：民法总论， 第504页。）关于此项见解，应说明者有二：其一，信赖利益（信任利益）及履行利益（积极利益），系二种独立之损害赔偿，各有其不同之计算方法，被害人或得请求信赖利益（例如第91条、第247条）， 或得请求履行利益（例如第226条），尚无可依其选择任意主张之规定， 何以独于第110条之情形，相对人均得主张，尚值研究。其二， 就西方立法例言，相对人究得请求信赖利益或履行利益，常视无权代理人之“主观责任要件”而定。瑞士债务法分别代理人有无过失而赋予不同之法律效果：无过失时，仅就因契约失效所生之损害负赔偿责任（消极利益），如有过失，法院认为公平时，得命为其他损害之赔偿

12、（包括积极利益）（瑞士债务法第39条）。德国民法第179 条规定则分别代理人明知或不知其代理权之欠缺，而异其赔偿责任（详后）。由是观之，似不能认为相对人就消极利益或积极利益，均得主张。真正的问题在于应否依无权代理人之主观要件，而定其责任之内容。5页 （三）构成要件及法律效果之区别 1.区别 就第110条之构成要件及法律效果初步观察之， 似可得到如下之结论：“任何”无代理权人，无论其是否“明知”或“不知”其无代理权限，“均”应负履行利益（或信赖利益）之损害赔偿责任。易言之，即不区别无权代理人是否有行为能力，是否明知无代理权限，均赋予同一之法律责任。此项初步结论是否合理， 殊值研究， 而此涉及到法

13、学上Differenzierung之问题。 Differenzierung系德国判例学说上常见之用语， 相当于英美法上之distinguishing，在中文可译认为区别，即区辨事物之异同，而作不同或相同之处理，此不仅为“立法政策”上之问题，而且也是法律解释适用之问题。 在某种意义上我们可以说整个法律思维活动（Juristisches Denken）就是如何区辨异同，实现正义。 （注：参阅Engisch, Einfhrung in das juristische Denken, 7. Aufl. 1977; Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971.）

14、 德国民法第179条关于无权代理人之责任设有如下之规定：“.以代理人名义订立契约者，若不能证明其代理权，并经本人拒绝承认时，该代理人依相对人之选择，负履行或损害赔偿义务。. 代理人不知无代理权者，对于相对人因信其有代理权所受之损害，负赔偿之义务，但其数额，不得超过相对人因契约有效所得利益之程度。相对人明知或可得而知无代理权者，代理人不负责任。代理人系限制行为能力人时亦同；但已得法定代理人之同意者，不在此限。”（注：关于德国民法第 179条解释适用之基本问题，参阅Flume, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, Zweites Band, Das R

15、echtsgeschft, 3. Aufl.1979, S. 80lf.）可知德国民法对无权代理人责任作有6页 相当程序之Differenzierung，为便于观察，图示如下： 附图： 比较法可作为解释适用之法理，“最高法院”著有判决，学说亦赞同之。（注：台上字第1005号判决全文及其评释，参阅拙著：“比较法与法律之解释适用”，民法学说与判例研究第3册。 ）因此所应检讨者，系如何参酌上开德国民法第179 条规定处理“台湾现行民法”二项争论之问题： （1）代理人不知无代理权限时，应负何种责任？ （2）无权代理人系限制行为能力人时，应负何种责任？ 2.应否区别无权代理人明知或不知无代理权限而异其赔

16、偿责任？ 就第110条规定之文义观之， 似不区别代理人是否明知无代理权限而异其赔偿责任。关于此点，梅仲协先生认为：“无权代理之原因，有时为无权代理人所明知者，有时为其所不自知者，该条仅规定损害赔偿责任之负担，而于无权代理之原因，不加区别，于无权代理人之责任，亦不分轻重，似嫌率略。”（注：梅仲协：民法要义，第106页。） 梅仲协先生上开见解究系就“立法政策”抑或就法律解释学而立论，未臻明确。值得注意的是，洪逊欣先生强调此为解释适用上之问题，而作如下之说明：“损害赔偿之范围如何？关于此7页 点，向有如次两种学说： （1）无权代理人， 须赔偿相对人因该行为有效而可取得之利益（履行利益）。 （2）无权

17、代理人， 只须赔偿相对人因信其有代理权而损失之利益（信赖利益）。对无权代理人此种责任之根据及关系人间之公平加以观察时，宜解为：无权代理人，如于行为时不知其无代理权者，仅应赔偿信赖利益（其额不得大于履行利益），否则应负赔偿履行利益之责任。”（注：洪逊欣：前揭书，第506页。） 据上所述，代理人不自知其代理权之欠缺，例如授权者，系精神病人，本系无行为能力人，而妄以授权书给与代理人，而代理人不知其为无行为能力者，使代理人负履行利益之赔偿责任，诚属苛严，应使其仅负信赖利益之损害赔偿，较为合理。惟采此见解，就法学方法论而言，似已超过解释之范畴，而进入法律创造（Rcchtsforbildung）之层次，须

18、赖学说形成共识，经由判例协力而实现之。（注：关于法律创造之一般理论，参阅Larenaz, Methodenlehre der Rechtswis-senschaft,5. Aufl. 1983, S. 35lf.） 3.应否区别无权代理人为行为能力人或限制行为能力人而异其责任？ 应再检讨者，系应否区别无权代理人为行为能力人或限制行为人而异其责任。无权代理人系有行为能力人时，应依第110 条规定负其责任，应属当然。无权代理人系无行为能力人时，应否负第110 条规定之赔偿责任，虽法无明文，但解释上应采否定说，殆无疑义，盖无行为能力人不能为意思表示或受意思表示，自概念以言，自无成立无权代理之余地。（

19、注：参阅MnchKomm-Thiele 179 Rdnr.28,44。 ）关于限制行为能力8页 人是否应依第110条负无权代理人之责任， 台湾地区学者有强调应采德国立法例，认为限制行为能力人非经法定代理人同意而为代理行为者，不负无权代理人之责任。（注：史尚宽：民法总论，第503页。 ）此项见解，可资赞同，须说明者有二： （1 ）贯彻保护未成年人之基本原则：限制行为能力人未得法定代理人之允许所为之单独行为无效（第78条）。限制行为能力人未得法定代理人之同意（允许或承认），其所订立之契约不生效力（参阅第79条以下），例如18岁之甲未得法定代理人之同意向乙租赁房屋，其所订立之契约不生效力，甲不负法律

20、上之责任，纵使相对人乙系属善意，亦不例外。在无权代理之情形，例如限制行为能力人甲未得法定代理人之同意，以丙之名义向乙租赁时，倘须依第110条规定自负损害赔偿责任，法律上之价值判断显失平衡。因此本文认为应依保护未成年人之基本原则，目的性地限缩第110条规定之适用范围， 认为：“但对于限制行为能力人未得法定代理人同意者，不在此限。”（注：“未成年人与无权代理、无因管理及不当得利”，民法学说与判例研究第5册。） （2）限制行为能力人未得法定代理人同意而为代理行为， 虽无第110条之适用，但仍应依关于侵权行为之规定负其责任。 相对人因代理人无权代理而受侵害者，多属财产上利益，而非权利，故原则上不适用第

21、184条第1项前段之规定，惟限制行为人有识别能力明知无代理权限，故意以背于善良风俗之方法加损害于相对人时，应依第184条第1项后段规定，负损害赔偿责任（第187条），自不待言。 （注：参阅拙著：前揭文。）9页 三、适用及类推适用 （一）适用或类推适用 无代理权人，以他人之代理人名义而为法律行为，致善意相对人受损害者，应适用第110条规定，使其负赔偿责任。不具备第110条之构成要件，但基于同一法律理由（ratiolegis），应予类推适用者，其主要情形有三种： 1.无权使者 无使者权限之人（Bote ohne Botenmacht），而传达他人意思表示，致善意相对人受损害者，应类推适用第110条

22、规定，负赔偿责任。 设有甲告诉乙曰：“丙嘱我告汝，租屋之要约业已收到，愿依所提出之条件，出租该屋。”实际上丙并未授权甲传达此项意思表示时，即属其例。（注：Jauering, Brgerliches Gesetzbuch, 3. Aufl. 1984,177 Anm, 4. c; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 1982, S.344 （Rdnr. 997） 2.无权代表 第27条第2项规定：“董事就法人一切事务对外代表法人。 董事有数人者，除章程另有规定外，各董事均得代表法人，对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人。”因此设有甲财团法人，依其章程规定

23、，乙董事无代表权，并为登记（第61条第7款）， 但乙仍以甲法人之名义与丙为法律行为（例如租赁房屋）时，丙虽为善意，该甲财团法人仍得以其登记事项对抗之（第31条）。于此情形，乙之行为构成“无权代表”，应类推适用第110条规定无权代理之规定， 使其对丙负损害赔偿责任。（注：ErmanBrox, Handkommentar BGB, 7. Aufl. 1981,179 Rdnr. 5.） 3.“本人不存在”之无权代理10页 无权代理系代理人无代理权而以“他人”（本人）名义而为法律行为，故自概念以言，应以本人确系存在为前提。因此倘根本无其人或被代理之法人迄未成立时，则仅能类推适用第110条规定， 使代

24、理人负赔偿责任。（注：ErmanBrox 179 Rdnr. 5.） （二）公司负责人为保证时之“无权代理”责任 1.违反“公司法”规定为保证之效力 上开三则判例关于无权代理人之责任，均涉及公司负责人以公司名义为保证之问题。查“公司法”第16条第1 项规定：“公司除依其他法律或公司章程规定得为保证外，不得为任何保证人。 ”（修正前为第23条）。大法官会议释字第59号解释谓：“依公司法第23 条之规定，公司除依其他法律或公司章程规定以保证为业务者外，不得为任何保证人。公司负责人如违反该条规定以公司名义为人保证，既不能认为公司之行为，对于公司自不发生效力。”1959年台上字第1919号判例谓：“被

25、上诉人公司非以保证为业务，其负责人违反公司法第23条之规定，以公司名义为保证，依司法院释字第59号解释，其保证行为对于公司不生效力，则上诉人除因该负责人无权代理所为之法律行为而受损害时，得依第110条之规定请求赔偿外，并无仍依原契约主张， 应由被上诉人负其保证责任之余地。” 上开大法官会议之解释及判例均认为公司负责人违反“公司法”规定以公司名义为保证，对公司不生效力，此项见解，实值赞同。按依第26条规定：“法人于法令限制内，有享受权利，负担义务之能力”，“公司法”第16条系对公司（法人）权利能力所设之限制。（注：参阅施启扬：民法总则，第129页；拙著：民法总则，第122页。）法人逾越法令限界者

26、，并无权利能力。于此情形，公司负责人以公司名义所为之保证，应属无效，公司不11页 因此而负担义务，亦不发生因公司承认使该保证行为发生效力之问题。 2.适用抑或类推适用 公司负责人违反“公司法”规定而为保证，其保证对公司无效，已如上述，兹应进一步检讨者，系公司负责人应否依第110 条规定负赔偿责任。 上开三则判例一致认为，公司负责人系属无权代理人，故应适用第110条。此项见解，是否正确，尚待斟酌。 按无权代理者，系指代理人无代理权限，以本人名义而为法律行为。无权代理之法律行为系属效力未定，须经本人之承认始生效力。公司负责人违反“公司法”规定而为保证者，其保证行为根本无效，自概念以言，似不构成无权

27、代理，应无适用第110条规定之余地。 惟公司负责人此种行为，论其利益状态，与无权代理殆无不同，基于同一法律理由，则应类推适用第110条规定，使公司负责人负赔偿责任。 但此系就类推适用第110条规定之情形而言，相对人得依“公司法”第16条第2项规定主张公司负责人应自负保证责任，自不待言。 四、消灭时效 （一）判例 关于第110 条损害赔偿请求权之消灭时效， 该法未设特别规定。1967年台上字第305 号判例认为无权代理人之责任系直接基于“民法”之规定而发生之特别责任，而非基于侵权行为之损害赔偿，“是项请求权之消灭时效，在民法既无特别规定，则以第125条第1项所定15年间内应得行使，要无第197条

28、第112页 项短期时效之适用。”（注：1972年台上字第1695号判例谓：“依不当得利之法则请求返还不当得利，以无法律上之原因而受利益，致他人受有损害为其要件，故其得请求返还之范围，应以对方所受之利益为度，非以请求人所受损害若干为准，无权占有他人土地，可能获得相当于租金之利益为社会通常之观念，是被上诉人抗辩其占有争系土地所得之利益，仅相当于法定最高限额租金数额，尚属可采”。“使用他人之物之不当得利”，民法学说与判例研究第3册。 ）“最高法院”否认第197条第1项短期时效之适用，见解正确，固值赞同，但其肯定就适用第125条所定之长期时效，似有重新检讨之必要。 （二）本文之见解 第125条规定：“

29、请求权，因15年间不行使而消灭。 但法律所定期间较短者，依其规定。”准此以言，“最高法院”认为无权代理之损害赔偿请求权，在“民法”既无特别规定，应适用第125条规定， 实不能谓无相当之理由，但为贯彻短期消灭时效制度之规范功能，仍有研究余地，兹以第126条关于租金之请求权为例说明之。 依第126条规定，租金之给付请求权因5年间不行使而消灭。须注意的是，1960年台上字第1730号判例谓：“租金之请求权因5 年间不行使而消灭，既为第126条所明定， 至于终止租赁契约后之赔偿与其他无租赁契约之赔偿，名称虽与租金异，然实质上仍为使用土地之代价，债权人应同样按时收取，不因其契约终止或未成立而谓其时效之计

30、算应有不同。”此项判例之基本思想在于实现短期时效期间之规范目的，原则上应值赞同。设有某甲出租其屋给乙居住，1 个月后发现租赁契约不成立。于此情形，甲得依不当得利之规定向乙请求返还相当于租金之利益，关于此项不当得利请求权之消灭时效，虽无特别规定，但依上开判13页 例之意旨，仍应依第126条规定计算之，（注：此为德国之通说， 参见BGHZ32, 13 15; 48, 125 127; ErmanHefermehl, 196 Anm. 26.）不宜适用第125条规定。 应再说明的是，在上举之例，甲出租其屋于乙之后，乙即以意思表示错误为理由撤销租赁契约。于此情形，甲得依第91条规定向乙请求信其意思表示

31、为有效而受之损害（信赖利益）。关于此项信赖利益损害赔偿请求权之消灭时效，在“民法”亦无规定，但应依租赁契约有效成立时履行请求权之时效期间，即依第126条规定计算之，不宜适用第125条规定。（注：关于“信赖利益之损害赔偿”，民法学说与判例研究第5册。） 就无权代理人损害赔偿请求权之消灭时效期间而言，亦不宜一概适用第125条规定， 而应依无代理权人所为法律行为（尤其是契约）有效成立时履行请求权之时效期间定之。例如甲无代理权限而以乙之名义向丙租屋，该代理行为有效成立时，丙向甲之租金请求权（履行请求权）之时效期间既为5年，则关于无权代理人损害赔偿请求权之消灭时效，似不能以无特别规定为理由，而径适用第125条所定15 年之长期时效期间，须依第126条规定计算其时效期间， 始能贯彻特设短期时效之规范目的。（注：此为德国之通说，参阅BGHZ 73, 269f.；参阅Medicus,Allgemeiner Teil des BGB, S, 324 （Rdnr. 990）. 又史尚宽先生谓：“无权代理人损害赔偿责任，所履行责任之代用，应与履行责任因同一之消灭时效而消灭。例如在有权代理，本人应负担的债务之消灭时效为2年者（第127条），无权代理人赔偿责任，亦应从2年之消灭时效。”（民法总论