论医疗纠纷的代替性解决机制.docx

1、论医疗纠纷的代替性解决机制论医疗纠纷的代替性解决机制 【摘要】 由于在纠纷解决方面所表现出来的简便、经济、快捷、专业性及保密性强等优点，代替性纠纷解决机制 adr( tematve dispute resolution)逐渐成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。我国现行医疗纠纷解决机制仍存在着一些问题，有待于进一步的改革与完善。根据我国所面临的实际情况，将sdr引入医疗纠纷领域是一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。医疗纠纷的代替性解决机制主要包括仲裁、调解以及和解。这三种纠纷解决方式各具特点，适用于不同情况下医疗纠纷的解决。【关键词】医疗纠纷，代替性纠纷解决机制，仲裁，调解，和解【中图分类

2、号】r05；i991514【文献标识码】a【文章编号】10079297(20_)01002103on the system of alternative resolution in medical disputezhang haibinlaw school ofxiamen university，fujlan xiamen 361005【abstract】 adr(alternative dispute resolution)has been bbme the tendency to resolve civil dispute inmany countries for its convenie

3、nce，economy，quickness，high specialization and strict confidentiality etcin our current，there are still some problems about medical dispute resolvent system ，which needs to he reformed an d perfectedfurtheraccording to the current situation，we should realize that it is a good way by using sdr in medi

4、cal disputeresolventthe system of adr in medical dispute includes mainly arbitration，med iation an d negotiationall thethree kinds afe suitable to the resolution of different medical disputes for their characteristics【key words】medical dispute，adr(alternative dispute resolution，arbitration，mediation

5、，negotiation一、引言 (一)adr的概念近年来，由于公民权利意识的增强等原因，医疗纠纷呈 代替性纠纷解决方式为英文alternativedisputeresolu一逐年上升的趋势。如何快速、公正、低成本地解决医疗纠tion 的意译。adr概念源于美国，原来是本世纪逐步发展纷，建立和维持良好的医患关系，不仅是医方和患方的共同 起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对愿望，也是学者们研究的重要课题。 世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷长期以来，诉讼一直是医疗纠纷最为重要的解决方式。 解决方式或机制的总称。ll j上世纪60年代以来，adr开始严格的程序制度、法

6、官权威的裁判以及国家强制力的保证在美国等西方国家广泛流行。发展到今天，adr已成为主实施等因素使得诉讼在医疗纠纷的解决中始终占据着核心 要包括和解(协商)、调解和仲裁等在内的纠纷解决方法体的地位。然而，诉讼在医疗纠纷解决过程中所暴露出来的 系。构建诉讼之外的代替性纠纷解决机制已经成为许多国不足也是显而易见的：诉讼中角色不同所引发的激烈对抗 家民事司法改革的一项重要内容。容易引起双方互不信任，医患关系遭受严重破坏；诉讼费用 adr的蓬勃发展，原因是多方面的，既有为了缓和法的高昂使得医疗纠纷的解决结果对当事人而言往往得不偿 院的压力，从量上分流纠纷解决渠道的需要，也有来自于人失；医疗纠纷的专业性和

7、多发性的特点决定了法院难以及 们对诉讼在解决纠纷中所暴露出来的缺点和文秘站中国最强免费文秘网！弊端的失望；时妥善地解决这类纠纷，由此不可避免地造成了诉讼的拖 既有追求低成本、高效率的动机，也有缘于追求和谐的社会延；等等。上世纪60年代以来，代替性纠纷解决方式( 一 秩序和社会关系的文化意识。l2 j无论基于何种原因和动机，ternative dispute resolution，adr)因其在纠纷解决方面表现 当代世界的一个共同趋势就是对adr的认同：每种民事纠出来的特殊价值与优点而逐步受到人们的重视和青睐，成 纷解决方式都各具特点与价值，都可适用于解决不同特点为许多国家和地区解决民事纠纷的一

8、大趋势。从我国所面 的民事纠纷。adr的勃兴导致了相关民事纠纷领域纠纷临的实际情况看，将adr引入医疗纠纷领域不失为一条快解决机制的变革，这其中也包括了医疗纠纷领域。速、有效地解决医疗纠纷的途径。 ()adr的优点二、adr在医疗纠纷处理过程中的运用 adr在民事纠纷的解决中发挥了重要的作用，其优点+ 厦门大学法学院诉讼法专业20_级硕士研究生 22 可以具体概括为：(1)能充分发挥作为中立调解人的专家在纠纷解决中的有效作用；(2)以 妥协、而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的合作关系、人际关系乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；(3)使当事人有更多的机会和可能参与纠纷的解决；(

9、4)有利于保守个人隐私和商业秘密；(5)当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序；(6)允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范解决纠纷，如地方惯例、行业习惯和标准等；(7)经当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢(winwin)的结果。_3j医疗纠纷为典型的民事纠纷，在医疗纠纷激增的今天，充分利用adr在纠纷解决中的优点，发展医疗纠纷的代替性纠纷解决方式无疑是有效、便捷地解决医疗纠纷的好方法。(三)我国现行医疗纠纷处理机制存在的问题从目前情况看，我国现行医疗纠纷处理机制主要存在有以下两方面的问题：首先，在医疗纠纷解决方式

10、的选择上，当事人(特别是患者一方)对诉讼过分倚重，甚至认为其是惟一的途径。在现行医疗纠纷处理机制中，诉讼无疑占据着核心地位，这也是由诉讼自身的特点及其所承担的社会功能所决定的。然而，由于医疗领域专业性强的特点，法院对案件(特别是医疗事故案件)的审理很大程度需要依赖于医疗事故的鉴定，医疗事故鉴定结论几乎成为法院认定事实和责任的惟一依据，这不能不说是一种“外行的悲哀”。不仅如此，专业性过强也使得案件的审理往往耗时耗财，造成诉讼在处理医疗纠纷上效率低下。在诉讼固有的弊端及其难以克服的压力被广泛认识的今天，是否仍然坚持全部或者主要通过诉讼来解决医疗纠纷是存在疑问的。其次，医疗纠纷解决方式的种类较少，难

11、以适应纠纷当事人多元化的需求。一般而言，民事纠纷能否得到有效、合理地解决，往往取决于采用的纠纷解决方式是否与民事纠纷自身的特点相适应。不同情况、不同特点的医疗纠纷要求通过不同的医疗纠纷解决方式来解决，医疗纠纷的解决方式不应是单一的，而应是多元化的，以适应纠纷当事人不同的需求。目前，我国医疗纠纷的解决方式较少，大部分的医疗纠纷仍然通过诉讼解决。20_年9月1日起施行的医疗事故处理条例(以下简称条例)也仅规定了当事人之间的自行协商以及卫生行政机关对医疗纠纷的调解这两种方式。许多在其他国家和地区已广泛运用并发挥较好效果的adr方式，如医疗纠纷的仲裁以及民间组织对医疗纠纷的调解等，在我国尚属空白。针对

12、目前我国医疗纠纷处理机制存在的问题，笔者认为，一方面应转变观念，在维护诉讼作为解决医疗纠纷终极方式的前提下，大力提倡医疗纠纷的诉讼外解决；另一方面，应该借鉴其他国家和地区的有益经验，将adr引入医疗纠纷领域，构建适合我国国情的医疗纠纷代替性解决机法律与医学杂志20_年第10卷(第1期)制。三、我国医疗纠纷adr的构建近年来，许多国家和地区在反思传统医疗纠纷解决机制的基础上，都将发展医疗纠纷adr作为改革的一个重要方向，并取得了较好的效果。在我国，诉讼在解决医疗纠纷方面同样不尽如人意。借鉴其他国家和地区的经验，发展医疗纠纷adr将是完善医疗纠纷处理机制的有效途径。笔者认为，构建我国医疗纠纷adr

13、可通过以下途径：(一)设立医疗纠纷仲裁制度所谓仲裁，是指根据法律的规定或者当事人之间的协议，由一定的机构以第三方的身份，对双方发生的争议，在事实上做出判断，在权利义务上做出裁决的一种方式。仲裁的优势来自于其程序的简易与灵活性，在处理纠纷的时候，仲裁员并非只是僵化地适用法律，而是在公平原则的基础上对案件进行整体、综合的考虑，并做出合理的裁决。同时，医疗专家也可作为仲裁员参与纠纷处理，丰富的专业知识将使其较法官在纠纷解决方面更具效率。l4j这些都体现了仲裁在医疗纠纷处理中所具有的特殊价值。在具体的制度设计上，医疗纠纷仲裁有以下两种模式可供选择：(1)建立类似于劳动争议仲裁制度的强制性医疗纠纷仲裁制

14、度。 具体而言，就是以法律明确规定的形式成立医疗纠纷仲裁委员会作为第三方，由其遵循法律规定的原则和程序，对医患双方发生的医疗纠纷进行裁决的一项纠纷解决制度。医疗纠纷仲裁委员会可由卫生行政部门、民政机关、律师协会、消费者协会等部门和团体代表组成，是独立于行政机关的民间机构。医疗纠纷仲裁为诉讼前的必经程序，医疗纠纷未经仲裁而直接向人民法院起诉的，人民法院将不予受理。医疗纠纷仲裁程序经由任何一方当事人向仲裁委员会提出仲裁申请即可启动，无须当事人之间的合意。仲裁委员会收到当事人的仲裁申请后，对符合要求的案件，即成立医疗纠纷仲裁庭进行审理。仲裁庭对医疗纠纷应先行调解，调解不成再做出裁决。调解达成或裁决做

15、出后，仲裁庭的调解和裁决均不具有终局的效力，当事人不服的，可在规定的期限内向人民法院提起诉讼。如果当事人未在规定的期限内向人民法院起诉，仲裁庭所做出的裁决就具有强制执行的效力，当事人可申请人民法院强制执行。(2)将医疗纠纷纳入现行中华人民共和国仲裁法(以下简称为仲裁法)的调整范围，利用现有的仲裁机构解决医疗纠纷。此种模式强调仲裁的契约性与司法性：医疗纠纷的仲裁应基于双方当事人的合意，任何一方都不能单独启动仲裁程序；仲裁实行一裁终局制度，仲裁庭的裁决具有强制执行的效力，当事人可以直接申请人民法院强制执行，除非具备法律规定的事由，人民法院不得拒绝执行。该种模式的医疗纠纷仲裁可直接利用现行的仲裁体制

16、， 无须再 需要指出的是，由于仲裁提起的非合意性以及裁决的非终局性，我国的劳动争议仲裁制度并不属于严格意义上的仲裁制度，而是具有半官方性质的特殊执法性制度。出于符合民众习惯理解的考虑，笔者在这里仍将强制性的医疗纠纷仲裁作为仲裁的一种模式加以论述。法律与医学杂志20_年第1o卷(第1期)设专门的机构处理医疗纠纷的仲裁。有的学者以医疗纠纷具有特殊性为由，主张通过另行设立的专门性仲裁机构对医疗纠纷进行仲裁。笔者认为，这样的观点并不可取。事实上，医疗纠纷的特殊性并不在于法律的适用上，而是在于医疗行为上。而由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的后果、因果关系进行认定就可较有效地解决这一难题。因此，实践中，

17、只要吸收部分医学专家、法医专家为仲裁员，现行仲裁机构的设置就能满足裁决医疗纠纷的需要。此外，由于现行仲裁法主要是为裁决经济纠纷而制定，实践中，鲜有医疗纠纷仲裁的例子，因此可考虑修订仲裁法，扩大仲裁机构的受案范围，明确将医疗纠纷纳入仲裁范围。以上两种仲裁模式各有特色，孰优孰劣，实难比较。究竟哪一种仲裁更适合我国的实际，还需要对医疗纠纷的发生、处理做大量实证调研和统计，而决不能仅从单一的理论或良好的意愿出发。目前，世界各国的医疗纠纷仲裁大都仍处在尝试和积累经验阶段，这些各具特点的仲裁无疑都是在本国或地区的实际需要和条件下建立的。我国未来医疗仲裁的构建也应从本国的实际情况出发。(二)发展多元化的医疗

18、纠纷调解机制调解，就是调停解决，是指在第三者的主持劝说下，纠纷双方当事人自愿协商，排除争端，达成和解，改善关系的一种方法和活动。调解依主持者的性质可以分为：行政机关的调解、民间(组织)调解、法院附设的诉讼前调解等等。我国医疗纠纷调解的种类较少，目前仅有卫生行政机关根据条例第5章的规定对医疗事故损害赔偿所进行的调解。但是，条例对卫生行政机关调解的组成方式、人员结构、程序等并未作具体规定，有待于今后通过细则加以具体化。在以往的实践中，根据原医疗事故处理办法的规定，卫生行政部门作为行政机关以及行业主管机关，也具有对l医疗纠纷进行调解的职能，并发挥了重要的作用。但是，在现行医疗体制下，由于涉及行业利益

19、以及部门保护，行政机关在医疗纠纷的调解中能否一贯保持中立性不由令人信心不足。条例生效后，卫生行政机关可以考虑设立独立的调解机构或程序，乃至吸收医患双方的代表参加医疗纠纷的调解。同时，也可以借鉴其他国家和地区的有益经验，在负责医疗事故技术鉴定的医学会下设立调解机构，利用其熟悉专业以及相对中立的特点，中立地、公正地调解医疗纠纷。此外，还应鼓励人民调解委员会以及律师事务所对医疗纠纷进行调解，增加医疗纠纷民间组织调解的渠道。通过调解解决医疗纠纷应注意与其他纠纷解决方式的衔接。调解的本质属性为契约性，即便是强制调解，调解协议的达成仍取决于当事人之间的合意。调解的契约性在一定程度上决定了调解效力较弱的弊端

20、。调解协议能否得到履行是处理医疗纠纷的关键，如果当事人不履行调解协议，则医疗纠纷仍然没有得到解决。鉴于此，如果医疗纠纷当事人选择通过调解解决医疗纠纷，则应保留其对诉讼或仲裁的二次选择权，以便进一步获得具有强制执行力的纠纷解决方案。同时，医疗纠纷的当事人也会基于认识到最终可适用其他纠纷解决方式的安全感，倾向于首先选择通过调解解决医疗纠纷。 23 (三)鼓励医疗纠纷的和解(协商)和解又可称为谈判或协商，是指在没有第三方主持的情况下，纠纷当事人就争执的问题进行协商并达成协议的纠纷解决方式。和解是历史最为悠久的纠纷解决方式。和解的本质，是使对抗不仅在形式上、行为上得到消除，而且在心理上、情感上得到消除

21、。正因为如此，和解协议往往比通过其他方式达成的协议更具有持久性，更容易得到当事人的自愿履行。【 j同诉讼、仲裁及调解相比，和解最大的特点在于纠纷解决过程无须借助于第三方并且具有最高的自治性。形式和程序上的随意性使得和解具有极大的灵活性，因此，和解往往可以和其他纠纷解决方式同时使用，并在其中发挥重要作用。通过当事人之间的和解来解决医疗纠纷无疑是一条便捷、经济的途径，应大力鼓励和提倡。条例第46条、第47条也对医疗纠纷的和解做出了规定：当事人对医疗事故的赔偿等民事责任发生争议的，可以协商解决；双方当事人协商达成一致意见的，应当制作协议书；协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的原因、双方当事

22、人共同认定的医疗事故等级以及协商确定的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名。由于和解无需、甚至也无法严格坚持法律规则，并且和解往往把纠纷主体的意志置于判断纠纷主体行为合法性以及处置纠纷权益关系的法律规则之上，因此，尽管和解可以灵活地消除纠纷，但也常常排斥了本应介入的公权机关对相关责任人责任的追究。显然，这是有违法治精神的。这一问题在医疗事故和解中表现得尤为明显。由于医疗事故往往存在着民事责任、行政责任和刑事责任的竞合，在这种情况下，当事人之间的和解(私了)就有可能排斥了卫生行政部门和检察机关对相关主体的责任追究，从而使责任人逃避法律制裁。因此，应该为可以通过和解解决的医疗纠纷划定恰当的范围

23、，规定属于行政机关和检察机关职权范围内的事项不适用和解，从而减少和解可能带来的消极影响。还应注意，由于和解所达成的协议本质上属于契约，效力较弱，因此，在通过和解解决医疗纠纷的时候，一方面应鼓励医疗纠纷当事人采用要式的和解协议，并通过公证或担保等形式，以加强和解协议的法律效力。另一方面还应协调好和解与其他医疗纠纷解决方式之间的衔接，一旦和解破裂，可以及时通过其他纠纷解决方式解决医疗纠纷，如此才能更好地发挥和解在医疗纠纷处理过程中的作用。参考文献1范愉非诉讼纠纷解决机制研究北京：中国人民大学出版社，20_102范愉adr原理与实务厦门：厦门大学出版社，20_5643范愉非诉讼程序(adr)教程北京：中国人民大学出版社，20_484david tcaldonmedical malpractice disputes in the age of managed carehttp：med iateeoma rtiealesealdoncfm5john jfrasertechnical report：alternative dispute resolutionin m edical malpracticehttp：， aaporgpo licyre9943html(收稿：20_0928，修回；20_1206)