民诉戴鹏学习笔记.docx

1、民诉戴鹏学习笔记民诉（根据戴鹏讲义）民事诉讼 =诉讼行为 +诉讼法律关系 +法定程序 审理程序=诉讼程序+非讼 程序民事司法程序 =审理 程序+执行 程序 非讼程序 =督促程序+公示催告 程序+特别 程序（认定无、限民，宣告失踪、死亡，确认财产无主、确认调解协议、实现担保物权 . 选民资格案件除外 ）共同特点是并 不解决民事纠纷 ，只是由法院确认某种事实状态。诉讼程序 =一审普通 程序+简易 程序（传统 +小额） +二审程序+审判监督 程序（ 重审 程序，适用一审、二审的 再审 程序），共同特点是解决当事人之间的民事权利义务纠纷：民事诉讼与民事诉讼法民 事 纠 民事纠纷 平等主体之间因财产、人

2、身关系所涉及到得利益而发生争议；纷 及 纠和解 私立 救济、当事人自愿参与纷 解 决方式纠 纷调解社会救济、 当事人自愿参与、有中立第三者【提示】 和解和人民调解最大特点在于无强制执行力，建立在当事人自愿基础上。解 决方式仲裁社会救济、当事人自愿参与、有中立第三者 不公开为原则【提示】仲裁裁决具有强制力。准司法行为。诉讼公力救济、具有强制性、有中立第三者 公开审理为原则【提示】诉讼具有公权性、强制性、严格程序性。基本 法律 角度：法律地位 地基 部门法 角度：调整的社会关系 社门 民 诉法 的 性程序法 角度：内容 内程质公法 角度：公法和私法的划分地方各级法院作的“办案规则”类的规定不属于民

3、事诉讼法效力 诉讼法只能适用中国法 ； 实体法 和 仲裁法 可以适应 外国 法律诉讼和其他关系 民诉具有公权性，强制性，严格程序。诉 讼 先裁后诉 ：劳动争议 仲裁前置 ，启动具有强制性， 只要一方当事人提出仲裁劳 动 仲 裁 申请，对方必须参加；委 员 会 的 例外： 劳动者以用人单位的 工资欠条为证据 直接向人民法院起诉， 诉讼请求不仲裁 涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照 普通民事纠纷受理 诉 讼 或裁或审 ，一裁终局 。 有效的仲裁协议， 选择仲裁不得诉讼 。 普 通 仲 仲裁裁决 被撤销 或不予执行， 可以 重新达成 仲裁协议，可以向法院 起诉 。裁 仲裁协议失效，

4、法院有管辖权： 当事人起诉时未声明有仲裁协议， 人民法院受理后， 对方当事人又 应诉答辩 的，视为该人民法院有管辖权。 一方起诉未声明有仲裁协议， 法院受理后， 另一方在 首次开庭前提交 仲裁协议的， 法院应当 驳回起诉 。【注意】平等主体间的 人身权益纠纷 ，只能诉讼 ，不能仲裁。 诉 讼 可诉可确 ，司法最终解决原则：人民调解委员会的调解不影响诉讼。 （1）可以 人 民 调不经 过劳动争议 调解 委员会调解而 直接申请仲裁 。1. 调解 不是必经程序， . 调解 委 员 会解协议具有法律约束力 ; 效力相当于合同 ，双方就调解协议的履行或者内容的调解 发生 争议 ，双方当事人可以（ 就调解

5、协议 ）向法院起诉。 只有法院撤销了原协议，才可以针对原纠纷起诉。 调解协议不具有强制执行力。 （调解协议经双方共同向 法院确认， 具有强制执行力， 协议本身 不能成为执行名义司 （ 司法确认裁定书有强制执行力 ） 申请司法确认、人民调解免费。民事诉讼 法律关系 、民事诉讼 行为 存在于 法院 和当事人、其它诉讼参与人之间。民事法律关系是民事主体之间的 实体上 的权利义务关系。 法院的内部行为不属于民事诉讼行为 。民事诉讼法律关系主体：公民、法人、社会组织或其它法人组织。民事诉讼主体必然是民事诉讼法律关系主体， 但民事诉讼法律关系主体民事诉讼主体 ，其他诉讼参与人可能成为民事诉讼法律关系的主体

6、，但不可能成为民事诉讼主体。诉的理论： 1 诉讼标的：民事权利义务 关系 。起诉时候已经特定、 不变 。诉当事人因民事争议向人民法院提出的请求 （1）诉必须由当事人提出：不告不理。二审、再审：有限审查 （2）诉要解决的是 民事争议 。 （3）诉由法院来受理。性格决定命运，态度决定人生！ 第 1 页（4）当事人提出了解决纠纷、维护民事权益的请求。诉要解决的是 民事争议。基本原则当事人各方享有 同等 的诉讼权利，承担 对等 的诉讼义务 注意：诉讼权利 同等 、平等原则 诉讼义务 对等诉讼权利义务相同 。双方当事人的诉讼权利有些相同，有些则不相同但是相对应。同等原则 外国 当事人在中法院起诉、应诉，

7、其权利、义务与中国当事人 相同 ； 国民待遇对等原则 外国 法院 限制 我国当事人诉讼权利，我国法院对该国当事人限制； 反报、歧视平等 是 当事人双方 之间的关系 ; 同等 和对等 是国内与涉外 、 中国当事人与外国 的关系 . 辩论的主体 当事人专有 包括广义上的第三人。法 院 审辩 论原则理 案 件时 当 事人 有 权辩论的阶段 整个审判程序 过程中；一审，二审，在审都可以辩论的形式 言词 辩论和 书面 辩论（ 起诉书和答辩状 ）；辩论的内容 实体（事实，证据问题） 或者 程序 、法律 ；进 行 辩论例外执行 程序、 非讼 程序 不适用 辩论原则； 证人 、 法院没有辩论权 。但 执行 程

8、序 有限适用处分 原则 当事人专有 ，适用于民事诉讼的 全过程 。（执行阶段亦可） ，有权在 法律规定的范处 分原则围内 处分自己的民事 实体 权利与 诉讼 权利；只能是 当事人 、法定代理人 和经过 特别授权 的委托诉讼代理人 。2 判决 内容 不能超出 当事人的请求范围； 调解协议 内容可以超出 诉讼请求的。不得超越法律规定的范围， 即不得损害 国家 、集体 、他人 的合法权益。 确认身份关系的案件不适用自认。所有诉讼法律关系主体都受约束， 当事人 、其它诉讼参与人 、法院 。 诚实 信用 原则（民事 诉讼 全过程）体现112 条：当事人之间 恶意串通 ，企图通过 诉讼 、调解 等方式侵害

9、他人合法权益的，法院 应当驳回其诉讼请求 ( 判决 ) ，并根据情节轻重予以 罚款 、拘留 ；构成犯罪的， 依法 追究刑事责任 。他人 可能是 特定 的案外人， 也可能是 非特定 的案外人， 合法权益 既包括 物权 ，也包括 债权 、知识产权 等法律保护的民事权 益。 条：被执行人与他人恶意串通，通过 诉讼 、仲裁 、调解 等方式逃避履 113行法律文书确定的义务， 法院应当根据情节轻重予以 罚款 、拘留 ，构成犯罪的，依法追究刑事责任； 法律文书 ，泛指所有可以作为 执行依据 的法律文书， 除 成犯罪的， 依法 追究刑事责任 。他人 可能是 特定 的案外人， 也可能是 非特定 的案外人， 合

10、法权益 既包括 物权 ，也包括 债权 、知识产权 等法律保护的民事权 益。 条：被执行人与他人恶意串通，通过 诉讼 、仲裁 、调解 等方式逃避履 113行法律文书确定的义务， 法院应当根据情节轻重予以 罚款 、拘留 ，构成犯罪的，依法追究刑事责任； 法律文书 ，泛指所有可以作为 执行依据 的法律文书， 除 案外人， 合法权益 既包括 物权 ，也包括 债权 、知识产权 等法律保护的民事权益。113 条：被执行人与他人恶意串通，通过 诉讼 、仲裁 、调解 等方式逃避履行法律文书确定的义务， 法院应当根据情节轻重予以 罚款 、拘留 ，构成犯罪的，依法追究刑事责任； 法律文书 ，泛指所有可以作为 执行

11、依据 的法律文书， 除法院制作的判决、 裁定和调解书外， 还包括 刑事判决 裁定中的 财产 部分， 仲裁裁决 ，公证债权书 ， 支付令。 .监督范围 所有民事诉讼 活动。包括 调解 ，审判 活动+执行 活动 不包括仲裁抗诉 ：生效判决、 裁定、 调解书。 必然引起再审 2. 检察建议 ： 生效判决、裁定 审判人员的违法行为 对 执行活动 法律监督。损害 国 家利益、 社会 检察 监督 原则监 督方式公共利益的 调解书 。 注意：适用对象是 法院 。不包括 当事人、其它诉讼参与人的行为。 执行程序的一般规定中有关 执行检察监督的规定 不属于基本原则，而 是一般制度 ，是民事检察监督原则在执行程序

12、中的 具体体现 .【提示】监督的阶段：从民事审判活动到民事诉讼活动。 （包括执行活动）监督的内容：从对民事判决书、裁定书的监督增加到可以对调解书监督。监督的方式：从再审抗诉增加了检察建议。 ( 且非诉案件也可以检察建议）监督的启动：从主动监督到也可被动启动 。（先法后检）监督的次数：当事人申请抗诉或者检察建议只能 1 次。法 院调解 自 愿 、 执行 阶段 、非讼 程序 、身份关系的确认 之诉也不可调解。 人民调原则 合法 解 不在是 民诉基本原则。支 持起 诉原则 主体： 对受害者有保护责任的 机关 、社会团体 、企事业单位 前提 ：损害 国家、集体或者个人民事权益的行为， 可以支持受损害单

13、位或者个人向法院起诉。 其本质是由 受损害的单位 和个人 以 自己 名义向法院起诉， 而机关、 社会团体、 企事业单位给予受害单位和个人精神上、 道德上和法律上、 物质上的 帮助 ；支持起诉的场合必性格决定命运，态度决定人生！ 第 2 页须是 受损单位或个人不能，不敢，不便 起诉， 已经向法院起诉 ， 不需要支持 。公民 个人不能 支持他人起诉 . 支持起诉的主体没有原告资格。 公益 诉讼对 污染环境 、 侵害众多消费者 合法权益等 损害社会公共利益 的行为， 法律规定的机关和有关组织（原告身份） 可以提起诉讼。 公民不能成为原告。提示：不是支持起诉原则的体现，行使海洋环境监管的部门有权代表国

14、家对海洋污染者提出赔偿请求。 公众 查阅查阅（不包括摘抄、复制）范围： 生效的 的判决书 、裁定书 ，但涉及 国家秘密 、商业秘密 、 个人隐私 的内容 除外， 而调解书、案卷、合议笔录不能查阅 。当事人、代理人可以查阅、摘抄、复制相关诉讼材料是不同的； （3）注意对国家秘密、商业秘密和个人隐私的保护，涉及这些内容的部分应当保密。 两审 终审 例（1） 最高 人民法院作为 一审 法院审理的案件。 （2）人民法院按照 特别 程序以及 督促 程序、 公示催告 程序、 破产还债 程序审理的案件。 （3）民讼规定的不得上诉的裁定。（4）一审以诉讼调解方式结案的， 调解书 。签收后生效，不得上诉 5.

15、小额程 序案件 注意：当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的，人民法院应当作出裁定。外裁定一经作出即生效 6。 确认婚姻效力 的案件。诉的分类（ 原告的请求 ，与答辩意见无关） 诉讼主体：当事人、法院（不是诉的主体）（1）诉的主体合并：当事人 合并。（2）诉的客体的合并：诉讼标的合并。诉 的要素诉的 主体 即当事人， 民事争议 ，而以自己名义在人民法院参加诉讼的人；诉讼标的 法裁判的对象， 当事人发生争议并请求法院作出裁判的 民事法律关系 ；诉的理由 当事人所依据的 事实 与法律 依据；诉讼标的 客体 ：当事人发生争议并要求法院作出裁判的 民事法律关系 ；概 念区分诉讼标的（民事法律关系）指向的对

16、象； 简单确认之诉 和 变更之诉 ，诉讼标的物人身关系纠纷无标的物 . 有争议的 具体东西 ，诉讼请求 基于该诉讼标的（民事法律关系）要求法院作出的特定的判决； 要求。诉讼标的额 双方争执的 金钱数额 。确 认 确认与被告间 是否存 积极 的确认之诉 要求法院确认法律关系 存在；诉 讼 之诉 在 某种民事 法律关系 消极 的确认之诉 要求法院确认法律关系 不存在 ；请 求的 目的 和给 付之诉要求判令被告 履行一定的义务财物 的给付；行为 的给付积极的给付之诉；赔礼道歉 作为消极的给付之诉； 停止侵害 不作为内容变更之诉要求法院 改变 或者消灭 既存 的民事法律关系， 也称 形成之诉 ；包括主

17、体、客体、内容的变更（1）确认之诉：只求确认，不求给付。 （2）给付之诉： 先行确认 ， 以求给付 。（标的物）（3）变更之诉： 现有关系 ，加以变更。是否或如何变更有争议。 三诉排斥。注意：按原告的诉讼请求分类。前提必须是诉 。本诉的被告，可以提起反诉，也可以提起一个独立诉讼请求的诉。 主体同一、管辖同一、程序同一、目的对抗、牵连关系、时间特定。请求独立主体 本诉的被告向原告提出；案外人对原告，被告对案外人提出均不是。时间 【新】 一审法庭辩论终结前 ；要件牵 连 关系管辖与本案 有牵连 关系； 同一 法律关系或 相关联 法律关系。包括 法律上或者事实上 的联系 违反专属管辖或者定有仲裁协议

18、不得反诉向受理 本诉的法院 提出，且受诉法院有 管辖权 ；注意：若反诉应由其他人民法院专属管辖，本诉的法院应当裁定不予受理，告知另行起诉。程序 与本诉适用 同一程序， 反诉费用减半 ；1、在一审过程中： 可以合并 审理。调解，调解不成及时判决。 二审、在审（适用二审程序的） 中提出反诉的处理： 调解 ，调解 不成 告知 另行起诉 ；随时可以提反诉双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院 可以 一并审理 2. 被告在 开庭中提出 ，除非原告放弃答辩期利益，法院 应当休庭 ，并另行指定开庭日期 3。原则上一并 审理，例外可以 分开调查 和性格决定命运，态度决定人生！ 第 3 页辩论 ，一诉达到

19、可判决的程度时可以 先行判决 。反诉和反驳的区别区别 反诉 反驳性质不同 是 独立的诉 讼，具有诉的性质 是一方当事人驳被斥对方当事人诉讼主张的一种诉讼手段， 不具有诉的性质诉讼地位 当事人的诉讼地位互换，有双重性 当事人的诉讼地位不发生变化提出的前 反诉的提起必须以本诉的存在为前 以 直接否定 对方提出的全部或一部诉提 提，被告提出一项独立的诉讼请求， 讼主张为前提， 本诉撤回， 诉讼终结。并 不直接否定 原告的诉讼请求 反驳具有抵销性作为反诉对待。主体 只能是本诉的 被告 所有 当事人目的 除了 抵销、吞并 原告的诉讼请求，使原告败 只在于 否定 原告提出的诉讼请诉之外，还提出了一项独立的

20、诉讼请求 求，并未提出独立的诉讼请求在诉讼中，法院 超出 了当事人的诉讼 请求 而做出裁判，违反的是 处分 原则，法院以当事人没有主张 的事实作为了裁判的依据，才违反 辩论 原则，既超事实 , 又超请求 , 两者都违反。（请求处分， 事实辩论 ) 被告提起反诉后， 原告撤诉 或者经传唤 拒不到庭 或者中途 退庭本诉 按照 撤诉处理 ， 反诉继续进行 ，原告 不到庭 或者 中途退庭 的，对其 缺席判决 。专题三 合议制度： 是指由 3 名以上的单数人员组成合议庭对民事案件进行集体审理和评议裁判的制度。实行少数服从多数的原则。 不同意见 ，必须 如实 记入笔录，需要签字，少数服从多数 ，形不成多数

21、意见，提交 审委会决定 。仲裁： 首席仲裁员决定 。可以 不签字 。一审审判员、 人民陪审员（ 只能适用于 一审 的诉讼案件 ，包括 发回重审和 再审 ；适用 级别无限制 ，不得 担任 审判长。各级 均可）二审 只能由 审判员 组成合议庭； 单一制 合议庭， 不能独任合 议庭 的组成再审原来是 一审 的，按照 一审程序 另行 组成 合议庭 （不能适用独任审理）原来是 二审 或者上级法院 提审 ，按照 二审 程序另行 组成合议庭；选 民资格案件 和重大疑难案件 和 担保财产标的额 超过基层人民法院特别 程序 管辖范围的担保物权的实现案件是合议制，且要求必须由 审判员 组成合议庭 ；其它 审判员独

22、任1）审判长负责主持，审判长由院长或庭长担任；院长或庭长未参加合议庭的，由合 议庭 的主持庭长指定合议庭中的审判员 1 人担任。（2）合议庭的成员人数，必须是单数。合议庭评议，实行少数服从多数的原则。评议中的不同意见，必须如实记入评议笔录。基层 法院（及其 派出 法庭）审理简单的 第一审 不包 括 发回重审 、再 简 易 程审 民事案件； 中级法院不能适用。 当事人无权 通过行使程序选择序 权将法定由 中院 审理的案件 变为简易程序审理， 诉讼程序领域，仅 简 易程序 审理的案件适用独 任1，宣告公民失踪、死亡， 2. 认定公民无、限制民事行为能力， 3. 认制度特别程序定财产无主， 4. 确

23、认调解协议效力， 5. 实现担保物权；督促程序； 支付令公示催告 其中 公示催告阶段 适用 独任制 ；程序 宣告 票据无效 应由 审判员 组成 合议庭 ；人民法院进行 调解 ，可以由 审判员一人 主持，也可以由 合议庭主持公开问题 开庭审理公开审理 : 不公开审理不开庭审理公开问题 近亲属问题：伯姑舅姨均不是民诉法定 不公开： 国家秘密、 个人隐私。 法律 规定的其他。 申请可以不公开 的：3 商业秘密 、离婚案件。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女性格决定命运，态度决定人生！ 第 4 页行 法定不公开：国家秘 配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、

24、诉 密、个人隐私。 外孙子女、和其他有抚养赡养关系的亲属刑 配偶、父母、子女、兄弟姐妹法定不公开： 国家秘密、 个人隐私、 14-16 犯罪。诉2. 可以 不公开： 16-18 犯罪。注意：当离婚与个人隐私 竞合时 ，按照 个人隐私 案件对待，实行 法定不公开 。法定不公开质证的情形 : 涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密或者 法律 规定应保密的证据，不公开质证。 不公开质证不质证 : 不公开质证不公开审理 。不公开审理自然不公开质证，但是公开审理不必然均公开质证 . 法定不公开质证的情形与法定不公开审理的情形并不完全等同，涉及商业秘密是法定不公开质证的情形。 2. 合议庭评议 案件 一律不公开

25、 。3. 宣判一律公开 4. 涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的案件 不公开质证 。 a. 专利不同于商业秘密；b. 侵犯名誉权属于一定公开的范围，不属于隐私权。回避区别 民事诉讼 仲裁回 避 的 审判人员、其他人员：书记员、翻译人员、 仲裁员对象 自行回避和申请回避 鉴定人、勘验人。 【注意】 证人、诉讼代理人不是 回避的对象。回 避 的 方式：口头、书面1）是本案当事人或者当事人、诉法 定 情1）是本案 当事人 或者当事人、 诉讼代理人 近 讼代理人的近亲属； （2）与本案有形地位亲属 的；2）与本案有 利害关系 的 3）与本案 利害关系；（3）与本案当事人、 代当事人、诉讼代理人有其他关

26、系，可能影响 理人有其他关系， 可能影响对案件对案件公正审理的。 【新】 本人或者近亲属持公正审理的。（4）私自会见 当事人，有本案 非上市 公司当时人的股份或股权的 *代理人或者接受当事人， 代理人请审判人员接受当事人、 诉讼代理人 请客送礼 ， 客送礼的或者 违反规定会见 当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。不仅要回避还应 追究法律责 任 律师申请回避不需要特别授权申 请 回 应当在案件 开始审判时 提出；回避事由在案 应当在 首次开庭前 提出，回避事避 的 时 件 开始审理后知道的 ，也可以在法庭 辩论终 由。在首次开庭后知道的， 可以在间 结前 提出。 最后一次开庭终结前 提

27、出。回 避 申 院长 担任审判长时的回避，由 审判委员会 决 仲裁员 的回避由仲裁委员会 主任请 的 决 定； 审判人员 的回避，由 院长 决定； 其他人 决定，仲裁委员会 主任 担任仲裁员定程序 员的回避，由 审判长 决定（ 刑诉中院长 ）。 的回避，由 仲裁委员会 集体决定 。回 避 申 法院对当事人提出的回避申请，应当在申请 回避决定作出后， 按照仲裁员选定请 的 处 程序 重新选定或者指定 仲裁员；提出的 3 日 内，以 口头或者书面形式作出决理 定 。 决定期间 ，被申请回避的人员 停止参 当事人可以 申请 已经进行的仲裁与办案工作，需要采取 紧急措施的除外 。申 程序重新进行， 是

28、否重新进行， 由请人 对决定不服，可以在接到决定时申请 复 仲裁庭决定 ；仲裁庭也可以 自行决议一次 （同级）。复议期间 ，被申请回避的人 定 是否对已进行的仲裁程序重新员， 不停止 参与本案的工作。作出回避决定 进行。 不能申请复议 。后， 不影响 已经进行的诉讼程序的效力。相同项 回避的方式：申请回避、自行回避 （3）指令回避 注意: 被决定回避 的人 无权申请复议 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件， 在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。确定管辖的规律 两便原则 : 主管 解决的是

29、法院 管不管 ，而 管辖 解决的是由 哪个法院来管。主管是管辖的前提，管辖是主管的落实。性格决定命运，态度决定人生！ 第 5 页概念 确定案件管辖权，以 起诉时 为标准，管辖恒级别 管辖恒定级别管辖根据 起诉时 标的额的大小而确定；不因诉讼中标的额的 增加 或减少 而变动（ 自然增加 ）； 故意规避（人为增加诉讼请求金额）的除外 。 地域 管辖 地域管辖根据起诉时确定，不因诉讼中当事人的 住所地 、 经常居住地 的变定恒定 更以及 行政区划 的变化而变化。级别管辖基层法院 级别管辖：原则上基层法院管辖一审民事案件，本法另有规定的除外；1、一审重大 涉外案件； 1）有以下 任何一个 种情形：争议标的额大；案情复杂； 居住在国外 的当事人人数众多，即属于 重大 。（2）以下 任何一个 因素 涉外 ：当事人（ 国籍 ）；法律事实；诉讼标的物，即属于涉外。 重大和涉外 缺一不可2 本辖区有 重大影响 的案件；诉讼 标的额大 或诉讼单位为 省、自治区、直辖市 以上最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件： a、海事、海商 案件； b、知识产权中 级纠纷案件（专利纠纷案