电子商务法张楚版.docx

1、电子商务法张楚版普通高等教育“十一五”国家级规划教材电 子 商 务 法（第二版）主编 张楚副主编 谭华霖 赵占领撰稿人（按撰写章节先后为序）张 楚 谭华霖 赵占领王 辉 蔡雄山 张 樊董 皓 李俊慧 张雨林郭斯伦 赵福军第一章 电子商务法导论关键术语电子商务 电子商务法 国际立法基本原则 立法模式第一节 电子商务概论一、什么是电子商务（一）广义上的电子商务广义的电子商务，就是指一切以电子技术手段所进行的、一切与商业有关的活动。（二）狭义的电子商务狭义的电子商务，则是指以因特网为运行平台的商事交易活动二、电子商务的特征第一，电子商务构造了虚拟商业环境第二，电子商务能够跨越时间和空间的局限性，真正

2、实现了贸易的全球化第三，电子商务实现了信息化和无纸化交易第四，交易自动化、迅捷化三、电子商务对传统法律的挑战（一）交易无纸化（二）交易环境的改变（三）交易内容的变化第二节 电子商务法的一般理论一、电子商务法的概念和调整范围（一）电子商务法的概念电子商务法是调整电子商务活动或行为的法律规范总和电子商务法不仅调整交易形式，而且调整交易本身和交易引起的特殊法律（二）狭义的电子商务法我们将调整以数据电讯为内容的电子商务法称为狭义的电子商务法第一，它是以数据电讯为交易手段的商事关系第二，该商事关系是由于交易手段的使用而引起的，第三，该商事关系并不直接以交易的标的为其权利义务内容（三）广义的电子商务法广义

3、的电子商务法主要调整以下内容：1 电子商务网站建设及其相关法律问题2 在线交易主体及市场准入问题3 数据电文引起的法律问题4 网上电子支付问题5 电子商务市场规制问题6 网上个人隐私保护问题7 在线交易法律适用和管辖冲突问题二、电子商务法的性质与特征从总体上属于商法范畴以任意性规范为基础，同时有许多强制性规范，甚至在有些规范中更多的是强制性规范而不是任意性规范。（1）程式性（2）技术性（3）开放性（4）复合性三、电子商务法的作用1 为电子商务的健康、快速发展创造一个良好的法律环境2 法律是保障网络交易安全的重要手段3 鼓励利用现代信息技术促进交易活动第三节 国际电子商务立法一、国际电子商务立法

4、概况（一）电子商务早期立法（二）电子商务法律框架形成时期1 国际（地区性）组织2 主要国家的立法努力二、国际电子商务立法的特点1 同步性2 协调性3 立、改、废并重三、国际电子商务立法的启示（一）商事法律是当代经济发展的至为重要的社会资源（二）国际商事法律的统一将首先在电子商务法上实现第四节 我国电子商务立法的思考一、我国电子商务立法的现状1 合同法2 电子签名法3 国务院关于加快电子商务发展若干意见4 电子支付指引5 个人征信系统的建设6 互联网电子邮件服务管理办法7 电子商务行业规范8 北京市网络广告管理暂行办法二、我国电子商务立法的模式选择第一种，先分别立法第二种，先着手综合立法我国目前

5、立法模式总体上是遵循“先分别立法，后综合立法”的思路三、我国电子商务立法指导思想与原则（一）与国际电子商务规范接轨原则（二）技术中立原则（三）促进交易原则（四）安全原则（五）保护消费者权益原则第二章 电子商务主体法律制度关键术语电子商务法律主体 在线自然人用户 电子商务企业 主体的认定法律责任第一节 电子商务法律主体概述一、主体的概念电子商务法律主体是指电子商务法律关系的参加者，也即在电子商务法律关系中享有权利和承担义务的个人或者组织二、主体的分类（一）在线自然人用户和电子商务企业（二）直接主体和间接主体直接主体是指直接进行电子商务交易的双方当事人间接主体是指不直接进行交易、但是交易的进行和完

6、成有赖于其提供服务的参与者，可分为三类：一是网络服务提供商，二是电子认证服务商，三是在线金融服务商。三、主体的特征1（一）主体表现虚拟性（二）主体属性不确定性（三）数量、种类多于传统交易（四）跨地域性第二节 在线自然人用户一、在线自然人用户的概念在线自然人用户是指借助电子化手段参与电子商务法律关系的成立、变更或者消灭的自然人二、在线自然人用户的能力制度（一）民事权利能力（二）民事行为能力（三）民事责任能力三、在线自然人用户的权利保护（一）网络隐私权1 网络隐私权的概念2 网络隐私权的内容（1）个人数据隐私权（2）私生活安宁的隐私权3 侵犯网络隐私权的类型 (1)软件嵌入(2)搜索引擎(3)木马

7、、黑客程序(4)论坛、购物网站、电子邮箱的注册信息(5)博客、播客等4 我国的相关规定及完善首先，完善隐私权的民事立法其次，在刑法中应规定“侵犯隐私权罪”再次，应制定个人信息保护法或个人数据保护法（二）虚拟财产权（或财产利益）1 存储形式2 效用形式3 感知形式四、作为卖方从事电子商务的法律资格（一）现行法律缺陷（二）因应之策第三节 电子商务企业一、电子商务企业与网站二、网站的概念及分类（一）网站的概念（二）网站的分类1 按照设立人的性质进行分类2 按照功能进行分类3 按照是否营利进行分类三、网站设立的法律制度（一）非经营性互联网信息服务备案制度（二）特种行业互联网信息服务审批制度（三）特殊互

8、联网信息服务专项备案制度（四）经营性网站设立的条件和程序1 经营性网站设立的条件2 经营性网站设立的程序（1）办理增值电信业务经营许可证（2）办理企业登记（3）网站名称的注册四、网站设立人的义务与责任(一）互联网信息服务提供者的义务与责任1 按照经营许可范围提供服务的义务2 提示身份的义务3 保证信息内容合法的义务4 记录所提供信息的义务5 停止传输非法信息并报告的义务（二）特殊互联网信息服务（电子公告）提供者的义务与责任1 提示身份的义务2 按照批准的经营范围提供服务的义务3 不得发布非法信息并删除非法信息的义务4 信息监控的义务5 记录信息的义务6 保密的义务第四节 电子商务主体的认定一、

9、认定的必要性二、认定的基本原则1 主体真实原则2 主体资格法定原则3 主体公示原则三、电子商务企业的认定（一）经营性网站的认定（二）网上商店的认定第五节 网络服务提供商的侵权责任一、网络侵权行为及归责原则（1）侵犯他人著作权（2）发布侵害他人人格权的信息（3）发布虚假广告、误导消费者的信息导致的侵权（4）发布信息侵犯他人商业秘密（5）传播非法或有害信息二、网络中介服务提供商的侵权责任（一）国外立法经验1 欧盟（1）网络接入服务提供者免责的条件（2）主机服务提供者免责的条件2 美国3 其他国家（二）我国立法1 网络中介服务商的义务（1）监控义务（2）协助调查义务2 网络中介服务商的责任（1）直接

10、侵权责任（2）共同侵权责任第三章 电子合同法律制度关键术语电子合同 电子“代理人” 确认收讫 点击合同 电子错误第一节 电子合同概述一、电子合同的概念电子合同是平等主体之间以数据电文的形式达成的，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议二、电子合同的特征1 电子合同的形式具有特殊性2 电子合同的订立过程具有特殊性3 电子合同的成立和生效具有特殊性三、电子合同的分类1 根据电子合同的标的不同，可以将电子合同分为信息产品合同和非信息产品合同2 根据电子合同订立的方式不同，主要可以分为点击合同、以电子数据交换（EDI）方式订立的合同和以电子邮件方式订立的合同四、电子合同的法律承认（一）电子合同的书面形

11、式（二）电子合同的法律承认1 扩大解释法2 “功能等同”法第二节 电子合同的成立一、电子合同中的要约（一）一般原理（二）要约与要约邀请的区分1 网络广告2 在线交易中的商品展示（三）要约的撤回与撤销二、电子合同中的承诺（一）一般原理1 承诺必须由受要约人向要约人作出2 承诺的内容必须与要约的内容一致3 承诺必须在要约的有效期间内作出（二）承诺的撤回三、电子合同成立的时间和地点（一）电子合同成立的时间（二）电子合同成立的地点四、确认收讫规则联合国电子商务示范法对确认收讫的应用规定了五项主要规则：（1） 确认收讫可以用任何方式或行为进行；（2）发送人要求以确认收讫为条件的，在收到确认之前，视信息为

12、未发送；（3）发送人未要求以确认收讫为条件，并在合理期限内未收到确认的，可通知接收人并指定期限，在上述期限内仍未收到的，视信息为未发送；（4）发送人收到确认的，表明信息已由收件人收到，但不表明收到的内容与发出的内容一致；（5）确认收讫的法律后果由当事人或各国自己决定。第三节 电子合同的生效一、电子合同的当事人（一）当事人身份的确认（二）当事人订约能力的认定1 自然人订约能力的认定2 企业或非企业组织订约能力的认定二、电子自动交易（一）电子自动交易概述（二）电子“代理人”的法律性质三、电子错误（一）电子错误的含义电子错误，是指在电子合同订立过程中，双方当事人因使用信息系统而产生的错误或者变异（二

13、）电子错误的法律调整规则四、点击合同（一）点击合同概述点击合同（click wrap contract），是指由商品或服务的提供人通过计算机程序预先设定合同条款的全部或一部分，以规定其与相对人之间的法律关系，相对人必须点击“同意”才能订立的合同点击合同具有以下特点：第一，点击合同由一方当事人预先拟订，其条款是定型化的，相对人的意思具有附和性。第二，点击合同可以广泛、重复使用，其相对人可以是不确定的。第三，点击合同具有互动性（二）影响点击合同效力的因素1 B2C交易中点击合同应满足的条件（1）合理提醒消费者注意（2）保证消费者有审查的机会和时间2 B2B交易中点击合同应满足的条件（1）由双方当事

14、人在一个较长的时间内持续使用，每一次使用，都以相对人知悉该格式合同的存在为前提，且语义相同。（2）点击合同的条款和使用应符合行业惯例或商业习惯。（3）对于初次使用的格式条款，应给予相对人了解的机会第四节 电子合同的履行与违约救济一、电子合同的履行概述（一）电子合同履行的原则1 适当履行原则2 协作履行原则（二）电子合同履行的方式二、信息产品合同的履行（一）信息产品的交付1 信息产品交付的地点2 信息产品交付的附随义务3 许可方的电子控制权（二）信息产品的验收1 信息产品的检验2 信息产品的接收（三）信息产品合同履行中的风险承担1 风险转移的时间2 风险责任的承担原则三、电子合同的违约救济1（一

15、）违约责任的归责原则（二）免责事由1 文件感染病毒2 非因自己原因造成的网络中断3 非因自己原因造成的电子错误（三）违约救济1 实际履行2 继续使用3 停止使用4 中止访问 第四章 电子签名与电子认证法律制度关键术语电子签名 数据电文 立法模式 电子认证 认证机构 证书业务规范第一节 电子签名法律制度一、电子签名概论(一)电子签名的概念和种类1 传统签名的概念和功能2 电子签名（1）广义的电子签名所谓广义的电子签名，是指包括数字技术、生物特征技术、电子录音、电传等各种电子技术手段在内的电子签名（2）狭义的电子签名即数字签名（3）折中式概念可靠电子签名3 电子签名与电子签章（二）电子签名的技术方

16、案及基本原理1 数字签名技术2 其他电子签名技术简介（1）生物识别技术 (2)密码、密码代号或个人识别码 (3)基于量子力学的计算机3 电子签名法的立法原则（1）“技术中立”原则（2）功能等同原则（3）当事人自治原则（三）电子签名法的立法模式1 “最低要求方案”（minalist approach）2 “数字签名方案”（the digital approach）3 “双轨制方案”(two tier approach)二、电子签名的法律效力（一）电子签名的效力范围（二）可靠电子签名的法律效力 1 对签名人的效力2 对数据电讯内容的效力3 对法律行为的效力三、数据电文1（一）数据电文的概念（二）数

17、据电文符合法定书面形式要求的规定（三）数据电文符合法定原件形式要求的规定（四）数据电文符合法定文件保存要求的规定（五）数据电文的归属与确定1 发送主体的确认（1）代理（2）自动交易（3）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的2 数据电文的接收确认3 发送和接收的时间和地点电子签名法（1）关于发送时间的规定（2）关于接受地点的规定第二节 电子认证法律制度一、电子认证概述（一）电子认证的概念和性质1 电子认证的概念电子认证指一个国家承认的认证机构通过颁发数字证书和管理公共密匙来检验带有电子签名的文件所有人及其内容的真实性。2 电子认证的性质电子认证是一种信用服务3 电子认证的具体

18、操作程序4 认证机构的风险（二）PKI与数字证书简介 1 PKI体系PKI是“Public Key Infrastructure”的缩写，意为“公钥基础设施”一个标准的PKI域必须具备以下主要内容： (1)认证机构（CA ） (2)证书和证书库 (3)密钥备份及恢复 (4)密钥和证书的更新 (5)证书历史档案 (6)客户端软件 (7)交叉认证 2 数字证书3 数字证书原理二、认证机构的设立与管理（一）认证机构概述Certification Authority，简称CA为了保证电子签名的真实性，保障交易安全，发件人在做电子签名前，签署者必须将他的公共密钥送到经合法注册、具有从事电子认证服务许可证

19、的第三方，即电子认证机构（二）设立模式与条件1 行业自律型2 政府监管与市场培育相结合型3 政府集中管理型电子签名法第17条规定了电子认证服务提供者应当具备的条件电子认证服务管理办法第5条具体规定了电子认证服务机构设立的具体条件（三）证书业务规范1 证书的颁发2 证书的管理3 证书的中止与撤销4 认证信息的保存5 电子认证国外证书认证问题（四）认证服务的暂停、终止和接受三、电子认证法律关系（一）电子签名人（证书拥有人）的义务 1 真实陈述之义务2 私密钥控制之义务 （二）电子签名依赖方（证书信赖方）的义务责任（三）认证机构的义务1 依法申请许可资格，遵守国务院信息产业部的管理规则，并接受信息产

20、业部的监督2 公开义务或信息披露义务3 谨慎审核义务4 电子认证服务提供者有关保证义务5 妥善保存与认证相关的信息义务 6 妥善解决认证人暂停或终止服务后续工作的义务（四）认证机构的责任 1 民事责任2 行政责任3 刑事责任第五章 电子支付法律制度关键术语电子支付 电子资金划拨 电子货币 虚拟货币 网络银行第一节 电子支付概述一、电子支付的定义和种类1 电子支付的定义电子支付(electronic payment)是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为2 电子支付的种类（1）依据支付指令发起方式的不同（2）依据支付金额的大小及客户对象范围（3）借记划

21、拨和贷记划拨。3 电子支付工具（1）电子支付系统（2）接入设备二、电子支付立法概况三、电子支付法律基本原则（一）安全原则（二）功能等同原则（三）技术中立原则四、电子支付法律关系（一）电子支付法律关系的主体1 发端人2 受益人3 银行4 认证机构（CA）（二）电子支付法律关系的内容1 发端人与受益人之间的合同关系2 发端人、受益人与银行之间的金融服务合同关系3 认证机构与用户之间的认证服务合同关系(三)电子支付法律关系的客体电子支付法律关系的客体是电子支付行为第二节 电子资金划拨关系与规范一、电子资金划拨的概念二、电子资金划拨关系的当事人三、电子资金划拨的立法模式四、大额电子资金划拨的法律问题1

22、 支付指令的接收及认证问题（1）银行对支付指令的接受或拒绝（2）支付指令的认证问题2 电子资金划拨的完成3 支付指令有误时的责任承担问题（1）支付指令表述有误（2）支付指令错误（3）支付指令执行错误问题4 退款保证与间接损失五、小额电子资金划拨的法律问题1 卡或其他存取工具的发行2 XX的划拨的责任归属第三节 电子货币的法律问题一、电子货币的概念和特征1 有关国际组织的定义2 电子货币的理论定义二、电子货币的法律地位三、电子货币的种类四、电子货币的发行主体五、电子货币的回赎六、电子货币的风险分析1 技术安全风险2 流动性风险3 电子货币规模的扩大将可能带来更庞大的国际游资4 法律风险七、虚拟货

23、币的法律问题1 虚拟货币的概念虚拟货币是指网络服务商发行的能够在互联网上存在的、购买自己或者签约服务商所提供的商品或服务的一种电子数据2 虚拟货币的种类3 虚拟货币与电子货币的异同点（1）虚拟货币与电子货币的相同点。首先，两者都以电子数据的形式存在其次，两者都是一种支付工具（2）虚拟货币与电子货币的不同点。首先，虚拟货币的发行主体是网络服务商，即非金融机构其次，虚拟货币的回赎性完全受限最后，虚拟货币并非完全意义上的“预付价值产品”4 虚拟货币的法律规范第四节 网络银行的法律制度一、网络银行的概念和分类1 概念又被称为电子银行或“虚拟银行”（virtual bank）2 分类二、网络银行的市场准

24、入问题2006年3月1日中国银行业监督管理委员会颁布的电子银行业务管理办法正式实施，其对我国网络银行的市场准入作了明确规定。我国对金融机构申请开办电子银行业务，根据电子银行业务的不同类型，分别适用审批制和报告制三、网络银行的风险（一）操作风险一是系统被非法侵入二是电子货币被伪造三是系统技术失效四是外部供应商风险（二）信誉风险一是系统存在广泛的技术缺陷二是系统存在重大的安全缺陷三是利用与其他机构相同或相似的系统或产品（三）法律风险一是法律法规不明确二是犯罪分子洗钱三是证书授权风险（四）市场信号风险四、网络银行的市场监督与管理1 网络银行的自我评估2 重大安全事故和风险事件的报告制度3 网络银行安

25、全评估第六章 电子商务中的知识产权问题关键术语域名 争议解决机制 著作权 信息网络传播权 电子商务专利 商业方法专利第一节 域名权一、域名系统及其管理（一）域名所谓域名（Domain Name），是网络设备和主机在互联网中的字符型地址标识1 顶级域名 （1）通用顶级域名。（2）国家（或地区）顶级域名。（3）新增顶级域名。2 二级域名 （1）类别域名。（2）行政区域名。3 三级域名（二）域名系统的管理二、域名权及其特征（一）各种学说（二）域名权的概念和特征1 域名权是域名持有人所享有的一种民事权利2 域名权是一种排他性的对世权和支配权3 要区分域名权与域名持有人对组成域名的符号的其他权利4 域名

26、系统的技术特征使侵害域名权的行为模式具有唯一性5 “网域霸占者”（Cybersquatter）不是域名权的侵权人，而是商标权的侵权人三、域名权的知识产权属性之界定1 无论形式上有多么简单，域名都是一种智力劳动的成果2 域名权具有传统知识产权理论意义上的专有性、时间性等特性3 域名权是对一切人的绝对权4 可能与域名权产生冲突的权利（如商标权、商号权等）大多被纳入了知识产权的范畴四、小结第二节 域名争议及其解决机制一、域名争议在美国的产生及反网域霸占消费者保护法案（一）域名争议的产生（二）反网域霸占消费者保护法案1 构成网域霸占行为的条件2 法案对网域霸占行为的救济方式作了规定3 法案明确了商标权

27、人对域名持有者有诉权4 法案确立了便利的对物诉讼制度二、中国域名纠纷的司法解决（一）域名纠纷在中国的出现（二）最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释1 域名争议案由的确定2 判定被告构成侵权或者不正当竞争的条件3 关于“恶意”4 关于驰名商标的认定三、域名纠纷的非诉讼解决机制（一）统一域名争端解决政策1 UDRP的适用范围2 判断“恶意”的参考因素3 善意抗辩4 纠纷处理服务提供者与纠纷裁决人员5 裁决形式及裁决与司法诉讼的关系（二）中国的域名争议非诉讼解决机制四、驰名域名法律保护体系初探（一）驰名商标保护制度的回顾（二）建立驰名域名保护体系的必要性（三）驰名

28、域名法律保护体系模式建立分析1 由ICANN(互联网名字与编号分配机构）主导建立全球统一的驰名域名认定和保护标准。2 由ICANN(互联网名字与编号分配机构）和各国域名管理机构协商确定全球通行的驰名域名认定和保护标准。第三节 电子商务中的著作权保护一、著作权法律制度（一）著作权的对象著作权的对象即作品（二）信息网络传播权信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利（三）著作权的限制 “合理使用”、“法定许可”二、网络服务商的著作权侵权责任分析(一)网络服务商的一般分类 (二)网络服务商承担著作权侵权责任的几种可能1 直接侵权责任（direct infringement） 2 代理侵权责任(vicarious infringement) 3 辅助侵权责任（contributory infringement） (三)ICP的著作权侵权责任之归责原则 (四)ISP的著作权侵权责任分析三、技术措施和权利管理信息的法律保护(一)技术措施的法律保护 (二)权利管理信息的法律保护四、电子商务中具体的著作权保护问题(一)网站上载作品的著作权问题 (二)计算机软件之著作权保护（三）数据库的保护问题第四节 电子商务专利一、电子商务专利的内容广义上讲，电子商务专利是指一切与电子商务经营活动有关的专利二