电子商务法张楚版.docx

电子商务法张楚版.docx

《电子商务法张楚版.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《电子商务法张楚版.docx（38页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

电子商务法张楚版

普通高等教育“十一五”国家级规划教材

电子商务法

（第二版）

主编张楚

副主编谭华霖赵占领

撰稿人（按撰写章节先后为序）

张楚谭华霖赵占领

王辉蔡雄山张樊

董皓李俊慧张雨林

郭斯伦赵福军

第一章电子商务法导论

关键术语

电子商务电子商务法国际立法基本原则立法模式

第一节电子商务概论

一、什么是电子商务

（一）广义上的电子商务

广义的电子商务，就是指一切以电子技术手段所进行的、一切与商业有关的活动。

（二）狭义的电子商务

狭义的电子商务，则是指以因特网为运行平台的商事交易活动

二、电子商务的特征

第一，电子商务构造了虚拟商业环境

第二，电子商务能够跨越时间和空间的局限性，真正实现了贸易的全球化

第三，电子商务实现了信息化和无纸化交易

第四，交易自动化、迅捷化

三、电子商务对传统法律的挑战

（一）交易无纸化

（二）交易环境的改变

（三）交易内容的变化

第二节电子商务法的一般理论

一、电子商务法的概念和调整范围

（一）电子商务法的概念

电子商务法是调整电子商务活动或行为的法律规范总和

电子商务法不仅调整交易形式，而且调整交易本身和交易引起的特殊法律

（二）狭义的电子商务法

我们将调整以数据电讯为内容的电子商务法称为狭义的电子商务法

第一，它是以数据电讯为交易手段的商事关系

第二，该商事关系是由于交易手段的使用而引起的，

第三，该商事关系并不直接以交易的标的为其权利义务内容

（三）广义的电子商务法

广义的电子商务法主要调整以下内容：

1电子商务网站建设及其相关法律问题

2在线交易主体及市场准入问题

3数据电文引起的法律问题

4网上电子支付问题

5电子商务市场规制问题

6网上个人隐私保护问题

7在线交易法律适用和管辖冲突问题

二、电子商务法的性质与特征

从总体上属于商法范畴

以任意性规范为基础，同时有许多强制性规范，甚至在有些规范中更多的是强制性规范而不是任意性规范。

（1）程式性

（2）技术性

（3）开放性

（4）复合性

三、电子商务法的作用

1为电子商务的健康、快速发展创造一个良好的法律环境

2法律是保障网络交易安全的重要手段

3鼓励利用现代信息技术促进交易活动

第三节国际电子商务立法

一、国际电子商务立法概况

（一）电子商务早期立法

（二）电子商务法律框架形成时期

1国际（地区性）组织

2主要国家的立法努力

二、国际电子商务立法的特点

1同步性

2协调性

3立、改、废并重

三、国际电子商务立法的启示

（一）商事法律是当代经济发展的至为重要的社会资源

（二）国际商事法律的统一将首先在电子商务法上实现

第四节我国电子商务立法的思考

一、我国电子商务立法的现状

1《合同法》

2《电子签名法》

3国务院《关于加快电子商务发展若干意见》

4《电子支付指引》

5个人征信系统的建设

6《互联网电子邮件服务管理办法》

7电子商务行业规范

8《北京市网络广告管理暂行办法》

二、我国电子商务立法的模式选择

第一种，先分别立法

第二种，先着手综合立法

我国目前立法模式总体上是遵循“先分别立法，后综合立法”的思路

三、我国电子商务立法指导思想与原则

（一）与国际电子商务规范接轨原则

（二）技术中立原则

（三）促进交易原则

（四）安全原则

（五）保护消费者权益原则

第二章电子商务主体法律制度

关键术语

电子商务法律主体在线自然人用户电子商务企业主体的认定法律责任

第一节电子商务法律主体概述

一、主体的概念

电子商务法律主体是指电子商务法律关系的参加者，也即在电子商务法律关系中享有权利和承担义务的个人或者组织

二、主体的分类

（一）在线自然人用户和电子商务企业

（二）直接主体和间接主体

直接主体是指直接进行电子商务交易的双方当事人

间接主体是指不直接进行交易、但是交易的进行和完成有赖于其提供服务的参与者，可分为三类：

一是网络服务提供商，二是电子认证服务商，三是在线金融服务商。

三、主体的特征[1]

（一）主体表现虚拟性

（二）主体属性不确定性

（三）数量、种类多于传统交易

（四）跨地域性

第二节在线自然人用户

一、在线自然人用户的概念

在线自然人用户是指借助电子化手段参与电子商务法律关系的成立、变更或者消灭的自然人

二、在线自然人用户的能力制度

（一）民事权利能力

（二）民事行为能力

（三）民事责任能力

三、在线自然人用户的权利保护

（一）网络隐私权

1网络隐私权的概念

2网络隐私权的内容

（1）个人数据隐私权

（2）私生活安宁的隐私权

3侵犯网络隐私权的类型

（1）软件嵌入

（2）搜索引擎

（3）木马、黑客程序

（4）论坛、购物网站、电子邮箱的注册信息

（5）博客、播客等

4我国的相关规定及完善

首先，完善隐私权的民事立法

其次，在刑法中应规定“侵犯隐私权罪”

再次，应制定《个人信息保护法》或《个人数据保护法》

（二）虚拟财产权（或财产利益）

1存储形式

2效用形式

3感知形式

四、作为卖方从事电子商务的法律资格

（一）现行法律缺陷

（二）因应之策

第三节电子商务企业

一、电子商务企业与网站

二、网站的概念及分类

（一）网站的概念

（二）网站的分类

1按照设立人的性质进行分类

2按照功能进行分类

3按照是否营利进行分类

三、网站设立的法律制度

（一）非经营性互联网信息服务备案制度

（二）特种行业互联网信息服务审批制度

（三）特殊互联网信息服务专项备案制度

（四）经营性网站设立的条件和程序

1经营性网站设立的条件

2经营性网站设立的程序

（1）办理增值电信业务经营许可证

（2）办理企业登记

（3）网站名称的注册

四、网站设立人的义务与责任

（一）互联网信息服务提供者的义务与责任

1按照经营许可范围提供服务的义务

2提示身份的义务

3保证信息内容合法的义务

4记录所提供信息的义务

5停止传输非法信息并报告的义务

（二）特殊互联网信息服务（电子公告）提供者的义务与责任

1提示身份的义务

2按照批准的经营范围提供服务的义务

3不得发布非法信息并删除非法信息的义务

4信息监控的义务

5记录信息的义务

6保密的义务

第四节电子商务主体的认定

一、认定的必要性

二、认定的基本原则

1主体真实原则

2主体资格法定原则

3主体公示原则

三、电子商务企业的认定

（一）经营性网站的认定

（二）网上商店的认定

第五节网络服务提供商的侵权责任

一、网络侵权行为及归责原则

（1）侵犯他人著作权

（2）发布侵害他人人格权的信息

（3）发布虚假广告、误导消费者的信息导致的侵权

（4）发布信息侵犯他人商业秘密

（5）传播非法或有害信息

二、网络中介服务提供商的侵权责任

（一）国外立法经验

1欧盟

（1）网络接入服务提供者免责的条件

（2）主机服务提供者免责的条件

2美国

3其他国家

（二）我国立法

1网络中介服务商的义务

（1）监控义务

（2）协助调查义务

2网络中介服务商的责任

（1）直接侵权责任

（2）共同侵权责任

第三章电子合同法律制度

关键术语

电子合同电子“代理人”确认收讫点击合同电子错误

第一节电子合同概述

一、电子合同的概念

电子合同是平等主体之间以数据电文的形式达成的，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议

二、电子合同的特征

1电子合同的形式具有特殊性

2电子合同的订立过程具有特殊性

3电子合同的成立和生效具有特殊性

三、电子合同的分类

1根据电子合同的标的不同，可以将电子合同分为信息产品合同和非信息产品合同

2根据电子合同订立的方式不同，主要可以分为点击合同、以电子数据交换（EDI）方式订立的合同和以电子邮件方式订立的合同

四、电子合同的法律承认

（一）电子合同的书面形式

（二）电子合同的法律承认

1扩大解释法

2“功能等同”法

第二节电子合同的成立

一、电子合同中的要约

（一）一般原理

（二）要约与要约邀请的区分

1网络广告

2在线交易中的商品展示

（三）要约的撤回与撤销

二、电子合同中的承诺

（一）一般原理

1承诺必须由受要约人向要约人作出

2承诺的内容必须与要约的内容一致

3承诺必须在要约的有效期间内作出

（二）承诺的撤回

三、电子合同成立的时间和地点

（一）电子合同成立的时间

（二）电子合同成立的地点

四、确认收讫规则

联合国《电子商务示范法》对确认收讫的应用规定了五项主要规则：

（1）确认收讫可以用任何方式或行为进行；

（2）发送人要求以确认收讫为条件的，在收到确认之前，视信息为未发送；

（3）发送人未要求以确认收讫为条件，并在合理期限内未收到确认的，可通知接收人并指定期限，在上述期限内仍未收到的，视信息为未发送；

（4）发送人收到确认的，表明信息已由收件人收到，但不表明收到的内容与发出的内容一致；

（5）确认收讫的法律后果由当事人或各国自己决定。

第三节电子合同的生效

一、电子合同的当事人

（一）当事人身份的确认

（二）当事人订约能力的认定

1自然人订约能力的认定

2企业或非企业组织订约能力的认定

二、电子自动交易

（一）电子自动交易概述

（二）电子“代理人”的法律性质

三、电子错误

（一）电子错误的含义

电子错误，是指在电子合同订立过程中，双方当事人因使用信息系统而产生的错误或者变异

（二）电子错误的法律调整规则

四、点击合同

（一）点击合同概述

点击合同（clickwrapcontract），是指由商品或服务的提供人通过计算机程序预先设定合同条款的全部或一部分，以规定其与相对人之间的法律关系，相对人必须点击“同意”才能订立的合同

点击合同具有以下特点：

第一，点击合同由一方当事人预先拟订，其条款是定型化的，相对人的意思具有附和性。

第二，点击合同可以广泛、重复使用，其相对人可以是不确定的。

第三，点击合同具有互动性

（二）影响点击合同效力的因素

1B2C交易中点击合同应满足的条件

（1）合理提醒消费者注意

（2）保证消费者有审查的机会和时间

2B2B交易中点击合同应满足的条件

（1）由双方当事人在一个较长的时间内持续使用，每一次使用，都以相对人知悉该格式合同的存在为前提，且语义相同。

（2）点击合同的条款和使用应符合行业惯例或商业习惯。

（3）对于初次使用的格式条款，应给予相对人了解的机会

第四节电子合同的履行与违约救济

一、电子合同的履行概述

（一）电子合同履行的原则

1适当履行原则

2协作履行原则

（二）电子合同履行的方式

二、信息产品合同的履行

（一）信息产品的交付

1信息产品交付的地点

2信息产品交付的附随义务

3许可方的电子控制权

（二）信息产品的验收

1信息产品的检验

2信息产品的接收

（三）信息产品合同履行中的风险承担

1风险转移的时间

2风险责任的承担原则

三、电子合同的违约救济[1]

（一）违约责任的归责原则

（二）免责事由

1文件感染病毒

2非因自己原因造成的网络中断

3非因自己原因造成的电子错误

（三）违约救济

1实际履行

2继续使用

3停止使用

4中止访问

第四章电子签名与电子认证法律制度

关键术语

电子签名数据电文立法模式电子认证认证机构证书业务规范

第一节电子签名法律制度

一、电子签名概论

（一）电子签名的概念和种类

1传统签名的概念和功能

2电子签名

（1）广义的电子签名

所谓广义的电子签名，是指包括数字技术、生物特征技术、电子录音、电传等各种电子技术手段在内的电子签名

（2）狭义的电子签名即数字签名

（3）折中式概念——可靠电子签名

3电子签名与电子签章

（二）电子签名的技术方案及基本原理

1数字签名技术

2其他电子签名技术简介

（1）生物识别技术

（2）密码、密码代号或个人识别码

（3）基于量子力学的计算机

3电子签名法的立法原则

（1）“技术中立”原则

（2）功能等同原则

（3）当事人自治原则

（三）电子签名法的立法模式

1“最低要求方案”（minalistapproach）

2“数字签名方案”（thedigitalapproach）

3“双轨制方案”（twotierapproach）

二、电子签名的法律效力

（一）电子签名的效力范围

（二）可靠电子签名的法律效力

1对签名人的效力

2对数据电讯内容的效力

3对法律行为的效力

三、数据电文[1]

（一）数据电文的概念

（二）数据电文符合法定书面形式要求的规定

（三）数据电文符合法定原件形式要求的规定

（四）数据电文符合法定文件保存要求的规定

（五）数据电文的归属与确定

1发送主体的确认

（1）代理

（2）自动交易

（3）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的

2数据电文的接收确认

3发送和接收的时间和地点

《电子签名法》

（1）关于发送时间的规定

（2）关于接受地点的规定

第二节电子认证法律制度

一、电子认证概述

（一）电子认证的概念和性质

1电子认证的概念

电子认证指一个国家承认的认证机构通过颁发数字证书和管理公共密匙来检验带有电子签名的文件所有人及其内容的真实性。

2电子认证的性质

电子认证是一种信用服务

3电子认证的具体操作程序

4认证机构的风险

（二）PKI与数字证书简介

1PKI体系

PKI是“PublicKeyInfrastructure”的缩写，意为“公钥基础设施”

一个标准的PKI域必须具备以下主要内容：

（1）认证机构（CA）

（2）证书和证书库

（3）密钥备份及恢复

（4）密钥和证书的更新

（5）证书历史档案

（6）客户端软件

（7）交叉认证

2数字证书

3数字证书原理

二、认证机构的设立与管理

（一）认证机构概述

CertificationAuthority，简称CA

为了保证电子签名的真实性，保障交易安全，发件人在做电子签名前，签署者必须将他的公共密钥送到经合法注册、具有从事电子认证服务许可证的第三方，即电子认证机构

（二）设立模式与条件

1行业自律型

2政府监管与市场培育相结合型

3政府集中管理型

《电子签名法》第17条规定了电子认证服务提供者应当具备的条件

《电子认证服务管理办法》第5条具体规定了电子认证服务机构设立的具体条件

（三）证书业务规范

1证书的颁发

2证书的管理

3证书的中止与撤销

4认证信息的保存

5电子认证国外证书认证问题

（四）认证服务的暂停、终止和接受

三、电子认证法律关系

（一）电子签名人（证书拥有人）的义务

1真实陈述之义务

2私密钥控制之义务

（二）电子签名依赖方（证书信赖方）的义务责任

（三）认证机构的义务

1依法申请许可资格，遵守国务院信息产业部的管理规则，并接受信息产业部的监督

2公开义务或信息披露义务

3谨慎审核义务

4电子认证服务提供者有关保证义务

5妥善保存与认证相关的信息义务

6妥善解决认证人暂停或终止服务后续工作的义务

（四）认证机构的责任

1民事责任

2行政责任

3刑事责任

第五章电子支付法律制度

关键术语

电子支付电子资金划拨电子货币虚拟货币网络银行

第一节电子支付概述

一、电子支付的定义和种类

1电子支付的定义

电子支付（electronicpayment）是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为

2电子支付的种类

（1）依据支付指令发起方式的不同

（2）依据支付金额的大小及客户对象范围

（3）借记划拨和贷记划拨。

3电子支付工具

（1）电子支付系统

（2）接入设备

二、电子支付立法概况

三、电子支付法律基本原则

（一）安全原则

（二）功能等同原则

（三）技术中立原则

四、电子支付法律关系

（一）电子支付法律关系的主体

1发端人

2受益人

3银行

4认证机构（CA）

（二）电子支付法律关系的内容

1发端人与受益人之间的合同关系

2发端人、受益人与银行之间的金融服务合同关系

3认证机构与用户之间的认证服务合同关系

（三）电子支付法律关系的客体

电子支付法律关系的客体是电子支付行为

第二节电子资金划拨关系与规范

一、电子资金划拨的概念

二、电子资金划拨关系的当事人

三、电子资金划拨的立法模式

四、大额电子资金划拨的法律问题

1支付指令的接收及认证问题

（1）银行对支付指令的接受或拒绝

（2）支付指令的认证问题

2电子资金划拨的完成

3支付指令有误时的责任承担问题

（1）支付指令表述有误

（2）支付指令错误

（3）支付指令执行错误问题

4退款保证与间接损失

五、小额电子资金划拨的法律问题

1卡或其他存取工具的发行

2XX的划拨的责任归属

第三节电子货币的法律问题

一、电子货币的概念和特征

1有关国际组织的定义

2电子货币的理论定义

二、电子货币的法律地位

三、电子货币的种类

四、电子货币的发行主体

五、电子货币的回赎

六、电子货币的风险分析

1技术安全风险

2流动性风险

3电子货币规模的扩大将可能带来更庞大的国际游资

4法律风险

七、虚拟货币的法律问题

1虚拟货币的概念

虚拟货币是指网络服务商发行的能够在互联网上存在的、购买自己或者签约服务商所提供的商品或服务的一种电子数据

2虚拟货币的种类

3虚拟货币与电子货币的异同点

（1）虚拟货币与电子货币的相同点。

首先，两者都以电子数据的形式存在

其次，两者都是一种支付工具

（2）虚拟货币与电子货币的不同点。

首先，虚拟货币的发行主体是网络服务商，即非金融机构

其次，虚拟货币的回赎性完全受限

最后，虚拟货币并非完全意义上的“预付价值产品”

4虚拟货币的法律规范

第四节网络银行的法律制度

一、网络银行的概念和分类

1概念

又被称为电子银行或“虚拟银行”（virtualbank）

2分类

二、网络银行的市场准入问题

2006年3月1日中国银行业监督管理委员会颁布的《电子银行业务管理办法》正式实施，其对我国网络银行的市场准入作了明确规定。

我国对金融机构申请开办电子银行业务，根据电子银行业务的不同类型，分别适用审批制和报告制

三、网络银行的风险

（一）操作风险

一是系统被非法侵入

二是电子货币被伪造

三是系统技术失效

四是外部供应商风险

（二）信誉风险

一是系统存在广泛的技术缺陷

二是系统存在重大的安全缺陷

三是利用与其他机构相同或相似的系统或产品

（三）法律风险

一是法律法规不明确

二是犯罪分子洗钱

三是证书授权风险

（四）市场信号风险

四、网络银行的市场监督与管理

1网络银行的自我评估

2重大安全事故和风险事件的报告制度

3网络银行安全评估

第六章电子商务中的知识产权问题

关键术语

域名争议解决机制著作权信息网络传播权电子商务专利商业方法专利

第一节域名权

一、域名系统及其管理

（一）域名

所谓域名（DomainName），是网络设备和主机在互联网中的字符型地址标识

1顶级域名

（1）通用顶级域名。

（2）国家（或地区）顶级域名。

（3）新增顶级域名。

2二级域名

（1）类别域名。

（2）行政区域名。

3三级域名

（二）域名系统的管理

二、域名权及其特征

（一）各种学说

（二）域名权的概念和特征

1域名权是域名持有人所享有的一种民事权利

2域名权是一种排他性的对世权和支配权

3要区分域名权与域名持有人对组成域名的符号的其他权利

4域名系统的技术特征使侵害域名权的行为模式具有唯一性

5“网域霸占者”（Cybersquatter）不是域名权的侵权人，而是商标权的侵权人

三、域名权的知识产权属性之界定

1无论形式上有多么简单，域名都是一种智力劳动的成果

2域名权具有传统知识产权理论意义上的专有性、时间性等特性

3域名权是对一切人的绝对权

4可能与域名权产生冲突的权利（如商标权、商号权等）大多被纳入了知识产权的范畴

四、小结

第二节域名争议及其解决机制

一、域名争议在美国的产生及《反网域霸占消费者保护法案》

（一）域名争议的产生

（二）《反网域霸占消费者保护法案》

1构成网域霸占行为的条件

2法案对网域霸占行为的救济方式作了规定

3法案明确了商标权人对域名持有者有诉权

4法案确立了便利的对物诉讼制度

二、中国域名纠纷的司法解决

（一）域名纠纷在中国的出现

（二）最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

1域名争议案由的确定

2判定被告构成侵权或者不正当竞争的条件

3关于“恶意”

4关于驰名商标的认定

三、域名纠纷的非诉讼解决机制

（一）《统一域名争端解决政策》

1UDRP的适用范围

2判断“恶意”的参考因素

3善意抗辩

4纠纷处理服务提供者与纠纷裁决人员

5裁决形式及裁决与司法诉讼的关系

（二）中国的域名争议非诉讼解决机制

四、驰名域名法律保护体系初探

（一）驰名商标保护制度的回顾

（二）建立驰名域名保护体系的必要性

（三）驰名域名法律保护体系模式建立分析

1由ICANN（互联网名字与编号分配机构）主导建立全球统一的驰名域名认定和保护标准。

2由ICANN（互联网名字与编号分配机构）和各国域名管理机构协商确定全球通行的驰名域名认定和保护标准。

第三节电子商务中的著作权保护

一、著作权法律制度

（一）著作权的对象

著作权的对象即作品

（二）信息网络传播权

信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利

（三）著作权的限制

“合理使用”、“法定许可”

二、网络服务商的著作权侵权责任分析

（一）网络服务商的一般分类

（二）网络服务商承担著作权侵权责任的几种可能

1直接侵权责任（directinfringement）

2代理侵权责任（vicariousinfringement）

3辅助侵权责任（contributoryinfringement）

（三）ICP的著作权侵权责任之归责原则

（四）ISP的著作权侵权责任分析

三、技术措施和权利管理信息的法律保护

（一）技术措施的法律保护

（二）权利管理信息的法律保护

四、电子商务中具体的著作权保护问题

（一）网站上载作品的著作权问题

（二）计算机软件之著作权保护

（三）数据库的保护问题

第四节电子商务专利

一、电子商务专利的内容

广义上讲，电子商务专利是指一切与电子商务经营活动有关的专利

二