地征收业务操作技能_精品文档_精品文档.doc

1、律师办理土地征收业务操作技能讲义下载字体：大中小主讲人：李晓斌引言：这是我的助手帮我做的PPT，有点夸张，但是我想把它当做我们这三个协会有关行业组织的一个宣传和介绍，下面那三份是关于房地产、土地协会和一个研究所。土地制度在咱们国家法治板块中很特殊，特殊的情况就在于既有法律规定，也有极强的政策性规定。第二个特点，就是土地法，我们把土地法和政策都囊括在一起。今天讲的是出让制度，出让制度是律师执业范围中时常碰到，大家又愿意去做的，第二个板块就是征地制度。征地制度也是我们经常碰到的，有的律师愿意做，有的律师不愿意做。牵涉到民众的眼球，征地制度要多于出让制度。但征地制度的利益之争也很激烈，大家关注点也非

2、常多。更多的律师愿意在出让制度上给予较多的关注，这一块的制度无论是从当事人的角度还是从案件特点，律师都是更愿意去接触去做的。今天利用这个时间向大家做一个汇报，这块制度比较繁杂，成形的东西并不太多，所以我自己整理了一些稿子。这四部分分别是：一、我国土地有偿使用制度的沿革最早从1979年开始，我自己把它梳理成了五六个阶段，向大家介绍有偿制度或者出让制度发展变化的一个简单过程。二、我国土地使用权出让制度内容有主体、出让金、出让期限，土地用途，土地收回。三、土地使用权出让合同介绍这就是常使用的合同文本。四、土地使用权出让相关问题探讨这部分跟案件、代理意见有关，当事人、政府交流这一类业务中经常会碰到的几

3、个问题，一个是出让行为到底是行政行为还是民事行为，有偿使用制度出现以来，就一直在争论。第二就是情势变更，因为合同法解释二规定了情势变更的原则，在房地产市场上，这个原则适用得比较多，比较大。第三就是土地交付问题。第四是土地出让金届满之后对土地的处理。根据我的内容，通过这三个小时的讲座，争取讲完两部分，如果有时间就讲第三部分和第四部分，这是我自己的设想。在座的各位都有一定的基础，通过这样的提纲给大家介绍一下，大家在今后去看有关的规定，有关的法规专题时，进一步思考一些问题，我想可能会达到今天预期的效果。一、我国土地有偿使用制度的沿革这一块使用的是有偿使用制度，有偿使用制度核心就是出让制度。在出让制度

4、之前，我们国家采用的是有偿，“有偿”跟“出让”，“有偿”的范围宽一点，出让指的就是纯粹的出让制度，有偿包括以前的场地使用费，甚至包括国家的税收，土地使用税，这些曾经都是我们早期土地管理制度中纳入到有偿板块的内容。（一）第一阶段（1979年1986年）1978年是十一届三中全会，国家进入改革开放阶段，改革之前，叫“三无”：土地无偿、无期限、无流动，由谁使用呢？就是国家划给谁，不用付钱，也不限制使用时间，也不允许流转，不管是国有土地还是集体土地，都是这样的一个现状。这种使用制度在改革开放就到不适应经济发展需要，一个是土地没有变成活的资源，是一个死物，更没有变成资产，没有流动中的使用价值。作为土地所

5、有者来说，不能拿它来换钱。从国家来说，国家经济建设需要钱，各级政府需要钱，各个拥有土地所有权或者使用权的单位也需要钱，需要把它变成经济价值，最早的突破是1979年7月，我国颁布了中外合资经营企业法，在这个法中，就规定中国合营者的投资可包括合营企业经营期间提供场地使用权，如果场地使用权没有作为中国合营者投资的一部分，合营企业应当向中国政府缴纳使用费。这是对外资企业开始收取场地使用费的规定。这种模式适用了一段时间，国家开始在使用费之外拉出了一条：收取外商投资企业和个人的城镇土地使用税，在早期，关于费和税出现了很多困惑，税收出台之后，有些地方认为不需要收费，有些地方费税同时收，这样的一个问题从几十年

6、前一直到2008年，财政部才有一个关于外商投资企业场地使用费征税问题的意见，定了几条：外商企业如果用划拨方式取得使用权的，应当缴纳场地使用费。第二，是以出让方式取得的，收取了出让金，外商就不再缴纳场地使用费。如果早期以租赁方式取得使用权的，要区分租金中是否已经考虑到了土地开发和土地使用费的因素，如果考虑了，就不再另交场地使用费，如果没有考虑到，也要收取场地使用费。要看当初的对象，说的直白一点，就是价格比较高，拿到今天来看，也不低，可能就不收了，如果当时很低，低于当时土地出让金的标准，就要另行收取。第四种情况是外商企业的中方以土地使用权作为合同条件的，应当由中方来缴纳场地使用费，具体如何缴纳，也

7、要考虑上诉的几种条件。关于费税的问题，到今天为止，尤其是到出让制度第二阶段、第三阶段以后，就不是主流了，但是这个现象还有，正因为不是主流，这些现象零零星星存在，所以这个问题长期以来存在，国家有关部门也就没有顾及到它，一直到2008年，财政部门才腾出空来了，对这些问题进行梳理。案例：我国第一例外资房地产开发合同1980年到1984年期间，深圳和香港在罗湖一带，密集使用了场地使用费的方式，基本上都是每平方米5000港元左右的价格，使用期限有20年、30年，在两年期间，深圳房地产公司罗湖一带引进这样的项目有10个，出租土地，当时叫出租场地缴纳使用费，这个名称原来叫得很不准确。一共是40000多平方米

8、，土地使用费是2亿港元，在那个阶段，深圳吸引的资金就已经很多了，现在一块地都是几十亿。那个时候招租也好，收集使用费也好，两亿多，就解决了当时很大的问题。这个阶段最后的标志性动作就是1986年，在1986年，在有偿使用制度的改革推动下，国务院决定正式成立国家土地管理局（现在叫国土部），简称国土局。调吉林省的副书记王先进入京，从国家纪委、农业部、建设部三块抽调出人马，独立成立了国家土地管理局。这是第一阶段。（二）第二阶段（1987-2000年）开始引入竞争机制和试点，这个阶段招拍时有表现，媒体集中报道，甚至反复炒作，但实际上，当时还是以协议出让为主，这个阶段，中国土地出让第一拍也是在深圳。深圳叫特

9、区，特区建立过程中，政府就请香港商人来出主意，像现在各级政府也要请专家、顾问团对政府执政提出更多的建议，是对经济建设的建议。那个时候重点是请他们对深圳特区怎么发展，其中一个主要的问题就是没有资金，没有资金怎么搞建设，这样就请来了香港的一个商人，他告诉深圳市政府的官员，说脚下就是金库。当然这都是一种文学的报道，后来政府官员受到启发，就组团到香港去考察，香港有关商人是“闻风而动”，一个非常知名的政界兼商人抽出了两天的时间，无偿陪同市政府的官员来参观，介绍香港怎么开发，怎么利用地产。回来之后，就开始正式地借鉴的香港批租制度，早期叫招租，后来在官方上，经常叫批租。批租就是中国的批准加市场上的招租，把两

10、个动作结合起来。所以早期接触国土部门的朋友都会知道，现在还经常有官员还讲批租制度，所以有偿制度就是这么三个词：有偿使用制度、批租制度、出让制度。现在的主流和规范的就是出让制度。1987年12月是第一拍，这个第一拍因此而成名，但还有一个更成名的人物就是主持人，主持人是当时深圳市国土局的局长刘佳胜，当时有很多报道都是这个人的大幅照片。当时的李铁映是政治局委员，还有中央几个部委的领导，还有13个市的市长到场旁观。这块地起价200万，拍卖之后，经过很多个回合，最后以525万成交。地价每平米是611元。刚才我介绍了1981年那时罗湖地带的使用费5000港元/平米。包括后来所说的10个项目，我测算了一下，

11、平均数字也是45005500左右港元。这个拍卖的地点在深圳水库那边，罗湖就是深圳去香港的罗湖火车站，所以这个价格差距是因为地段的差别。1987年又拍了两块地，一共得到了2000多万的土地费，等于当年两年的土地有偿使用的总收入。这些拍卖引起广泛报道同时，也引起了理论界、法学界、政府领导层面的关注，主要是说制度的规定。因为那个时候宪法还没有修改，土地管理法也刚刚通过，开始实施，土地管理法是1986年出台的，跟民法通则一样，实施日期都是1987年的1月1日。在思考地产法或者说土地法律中的不动产法，民法这一块我经常向大家说的一个机缘，就是20多年前，就像两个同胞一样，但当时并不知道，一直到了民法学界关

12、注不动产法，开始用民法的眼光关注土地管理制度，土地管理法律时，回过头来才看到这两部基本法：民法通则、土地管理法。1987年1月1日两部法律同时实施，这个时候，宪法和土地管理法都是禁止出租，禁止转让。到1988年宪法就修改了，增加了“土地使用权可以依照法律规定转让”，同时土地管理法也删除了“禁止出租土地”的内容，加上了“国有土地和集体所有的土地的使用权，可以依法转让。”这时土地管理法规定国有土地和集体土地都可以依法转让。同时，国家依法实行国有土地有偿使用制度。这样对土地使用制度的改革，从“三无”（无偿、无期限、无流动）到“三有”（有偿、有期限、有流动），扫除了法律上的障碍。到1990年，国务院为

13、了贯彻落实宪法、土地管理法的规定，顺应有偿使用制度的形势发展的需要，颁布了55号令。55号令全称叫城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，同时还有一个56号令，就是外商投资企业土地使用权的有关规定，对国内内资来说是55号令，对外商涉及的用地制度就是56号令。这也是在土地制度中，非常关键的行政法规。在这个暂行条例中，明确规定土地出让采取三种方式：1、协议；2、招标；3、拍卖。经验是从总结中来的，当时立法时，把协议摆在第一条，是一个历史的现象，后来看就是历史的局限，招标和拍卖摆在第二和第三。根据前款规定方式，出让土地的具体程序和步骤由总自治区、直辖市、人民政府规定。这又是立法中经验的一点。当时肯定是

14、立法者立完法就不管了，具体的实施程序、具体的步骤就交给省级人民政府规定。后来有一些问题的出现，应该说这个规定既是开启了制度之先，同时也都留下了制度上的缺陷。到1992年，邓小平南巡前后，中国历史上第一次有了开发浪潮，当时只有300家房地产企业，在1992年、1993年两年期间全国一下子增加到几千个开发企业。运行了3、4年，到1994又一部法出台城市房地产管理法，城市房地产管理法应该说总结了3、4年土地出让制度的经验，在出让方式上，“采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”这

15、段话表面上把协议放在第三位了，但因为对它的限定加了两个定义，有条件的和没有条件的，实际执行中，还是以协议为主。1990年到2000年这一段，土地出让活动中逐步出现土地贪腐，逐步出现压价、出售，收取不当利益的现象。在这个阶段中，我们国家有一些比较知名的动作，一个就是1989年“六四”之后，整个国家利用外资形式非常严峻，政府急于寻求突破口。那时来了一个美国的马立克（MGM）到天津开发区投资，在六月份就正式表达了投资的意向，当时的有关部门非常重视，给他专门派了一个工作组，专门制定了一些招商引资的具体的用地条件，有关部门也研究税收、外汇进入，包括税费减免，都做了一大堆的举动。在合同签订中，也做了很大突

16、破，后来讲55号令，包括90年以后出让合同范本，很大的功绩是来自于天津的马立克项目，MGM公司，这个项目并没有成功。我们国家部委组织考察他公司在美国的注册地址，找了几个小时也没有找到这个门牌号。但有欺骗也好、虚假也好，有关部门急于招商引资上当受骗也好，从整个中国的出让制度来看，在那个项目上得到了很多的思考和讨论，包括随后讲到的解决出让合同纠纷的方式，到底是放在中国还是放在瑞士斯德哥尔摩仲裁院，当时马立克就提出来了，那时候中国没有那么多的涉外律师，路费要多少？瑞士的斯德哥尔摩没有谁知道。马立克坚持的一些东西，引发我们对有偿制度、合同范本性质的认识和出让合同条款。这几天我总结这些东西，本来想嘲笑这件事，但是我觉得实际上，冷静地想想，历史就是在教训中、失误中进步的。如果没有当年的马立克项目，我估计55号令可能会推