司法考试合同法辅导讲义笔记五.docx

1、司法考试合同法辅导讲义笔记五2009年司法考试合同法辅导讲义笔记（五）合同法分则 重点是三个合同：买卖、租赁、保管。 讲每一个合同时，讲三个制度： （1）合同的特征；（2）各方的义务；（3）特殊的制度。 一、买卖合同 （一）所有权的转移 第133、134、135、140条 1动产： （1）动产所有权自交付时转移。 “交付”的含义：客观上表现为公有的转移，主观上有转移构成的意思。 交付的分类（第135、140条） 现实交付：交付标的物本身； 拟制交付：交付提取标的物的单证。这里的单定特指特权凭证，常见的物权凭证：仓单、提单。 简易交付：在合同订立之前标的物已为买受人占有的，合同生效即为交付，常考

2、的简易交付，涉及试用买卖。 就现实交付而言，又分为三种形态：送货上门、上门取货、代国托运（货交第一承运人时，所有权转移）。 （2）例外：当事人另有约定的除外。 附条件；附期限；约定：合同成立时转移。 例：甲有意卖一钢琴，甲乙于6月1日签订买卖合同，乙当时就将货款5万支付给甲，量甲提出：自己10天后还要参赛，参赛后于6月11日再把琴给乙。6月1日至6月11日，丁出价9万购买该琴，甲于是与丁签订了合同，6月3日就将琴交付于丁。如果没有特别约定，乙不能主张甲丁之间的合同无效，只能要求甲承担违约责任；如果甲乙之间特别约定钢琴的所有权自合同成立之时转移，乙可主张甲丁之间的合同无效。 （3）法律另有规定的

3、除外：第134条规定的所有要保留。 例：甲卖给乙一辆汽车，价格为30万，已支付了10万，答应后三年内支付20万，甲为了保护自己的权利，就约定：必须在乙全部付清余款之后，汽车的所有权才转移。这就是所有权保留的制度。 2不动产：必须进行产权登记。 例：一个人将房子卖给甲并办理了产权登记手续。后该人又将房子卖给乙，也成功地承担了产权登记手续。甲享有房屋所有权。 3特殊的动产：如汽车、轮船、航空器等。 如果当事人没有特别的约定或进行所有权保留，这类动产所有权的转移仍是交付，但是，与一般的动产的相比，其不同在于仍需进行登记。这里登记的效力是：不登记便不停对抗第三人。 例：甲于6月1日卖车给乙，并进行了交

4、付，但没有及时办理车管所变更手续。6月5日，乙开车将厂撞成重伤，乙逃逸。丁要求甲负担赔偿责任，甲不得拒绝。 （二）风险负担 风险，指非由于任何一方当事人的原因而发生标的物的毁损、丢失。 1动产的风险负担 （1）原则：按照第142条，买卖标的物的风险负担以交付为准，交付之前，由出卖人承担，交付之后，由卖受人承担。 例：在农贸市场，乙以20元的价格问甲买一只老母鸭，交钱后，在甲将母鸡交给乙的一瞬那，鸡在甲的手中下了一颗蛋，该鸡蛋归谁所有？假设母鸡此时因遭雷击而死，由谁承担风险？甲承担。 所有权保留情况下的风险负担： 例，甲6月1日将牛交给乙，但保留了所有权，约定12月1日乙取得所有权。在12月1日

5、前的一天，半遭雷击死亡。这种情况下，风险由乙承担。 试用买卖中的风险负担： 例：甲6月1日将产品交付给乙，6月1日试用期满：（1）如果在试用期内产品遭雷击，这时，风险由甲承担。（2）如果到6月8日，乙保持沉默，6月9日产品遭雷击，这时，风险由乙承担。（3）如果到6月7日乙表示不购买，但产品并未及时送回甲，6月10日发生风险。这时，风险由甲承担。 （2）例外： 第一种例外：第144条路货买卖 例：甲有一批货物在洛松矶到上海的航线上，甲6月1日与乙签订合同，将该批货物卖给乙。6月5日甲将提单交付给乙。事后证明，船于6月3日沉没。这批货物的风险由谁承担？由乙承担。 按照第144条的规定，路货买卖的风

6、险自合同成立时起由买受人承担。 第二种例外：第143、148条。 如果交付之前或之后，一方有严重违约行为，并不以交付为准来转移风险，而由违约方承担风险。 例1：甲乙之间订立合同，甲乙按时于6月1日交付货物给乙，但是，甲交付的货物严重不合格，乙拒收。甲把货放在交货地。6月2日发生山洪，把货物冲走。由甲承担风险。 例2：甲根据合同按时于6月1日交货给乙，乙无正当理由拒收，6月3日发生山洪，把货物中走。由乙承担风险。 2不动产的风险负担 例：甲将房屋出卖给乙，乙交付了房款，甲将钥匙给乙，乙家搬进，但未变更产权登记。三个月后，一天晚上房屋雷击起火。谁来承担风险？法律无明文规定，理论上有争议。 3注意：

7、风险负担以交付来转移，仅仅适用于转移标的物所有权的合同。 例：甲将汽车借与乙使用，在乙使用第二天，汽车遭雷击起火，风险是否由乙承担？不由乙承担，而由所有权人甲承担。 （三）孽息的归属 1第163条：以交付为准。 例：甲6月1日将牛交付给乙，乙6个月后才交付完所有价金，12月1日才转移所有权，9月1日母牛生了一头小牛犊，该小牛犊归乙所有。 2孽息的所有权按交付来转移，仅仅适用于转移所有权的合同。 例：甲将牛借给乙使用，在乙使用了第二天，该牛生下了一头小牛犊，该年犊归甲所有。 （四）买卖合同的权利义务关系 1出卖人的义务、责任： （1）第150条：权利瑕疵担保责任。 甲出卖东西给乙，甲应向乙保证自

8、己享有所有权或处分权； 如果甲卖给乙的东西有权利瑕疵，应告知乙。 如果出卖人违反权利瑕疵担保责任，出卖人承担违约责任。 （2）第153155条：质量瑕疵担保责任 甲方卖东西给乙，应保证质量合格；如果甲卖的东西不合格，甲对乙承担违约责任。 2买受人义务 （1）付款 （2）第158条：验货义务 买受人应在当事人双方约定的期间内验货；如果未约定验货期间的，应在合理期限内验货；如果合同期间不易推定，最长应在2年内验货。但是，产品有质量保证期的，适用质量保证期。 买受人乙没有检货，或者买受人乙已经验货也发现问题了但未通知出卖人甲，其后果是：视为甲履行合格。 （五）部分履行、提前履行 见第164、165条

9、。 （六）特别买卖 1分批交货：第166条。 出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。 出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批物交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。 买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相应依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。 2分期付款：第167条。 分期付款的买受人拖欠价款的金额达到全部价款的1/5以上的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。 出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该

10、标的物的使用费。 3样品买卖：第168、169条。 样品买卖要按样品来交付。 凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍应当符合同种物的通常标准。 4试用买卖 5拍卖、招投标买卖 6互易 赠与合同 一、赠与合同的性质 （单务、无偿、不要式、诺成合同） 1诺成合同 1）合同法第185条规定赠与合同只要双方当事人意思表示一致即可，不需要以物的交付为成立要件，不同于民法通则意见第128条。 2）实践性与诺成性的区别 若为诺成性合同。双方就赠与的意思表示达成一致后，赠与人不履行的，受赠人可要求其履行；若其不履行，可请求法院要求其履行，否则承担违约责任

11、。 若为实践性合同。合同签订后如果赠与人不履行，受赠人只能要求其承担缔约过失责任。 3）实践性定位的不妥 例1：1997年福建某华侨答应捐资100万建设家乡的小学。该小学在暑假期间将所有宿舍推倒准备建楼。后来，该华侨破产了。如何来追究该华侨的责任？ 若赠与合同为实践合同，则该案中合同未成立，只能追究缔约过失责任。然而在合同法颁布之前，法律中无缔约过失制度。 例2：98年铜大水，民政部组织了一场文艺会演，现场有不少企业举牌子表示捐款万。然后事后很多单位都未捐款。那么民政部可否起诉要求强制履行呢？ 若定位为实践性合同，则该案中合同未成立，不可强制这些企业履行。 4）赠与人的撤销权 在合同成立后履行

12、之前，可以撤销赠与的意思表示。但合同法第186条第2款规定了对任意撤销权的限制：经过公证的赠与不得撤销 公益赠与，如因非典捐给医院，小砀山等地，不得撤销 道德性质的赠与，如被医养的子女赠与亲自父母的，国外的捐赠给教会的，不得撤销 受赠人不要求完全的行为能力 二、赠与人的权利 （一）撤销权 1.任意撤销权 1）任意撤销权存在于合同成立之后到完全履行之前这个阶段 2）三个限制：经过公证的赠与合同，公益性赠与合同，道德义务性质的赠与合同 2法定撤销权 1）指赠与合同中，赠与人履行后受赠人发生了负义行为，赠与人享有的撤销权 2）效力：追回赠与物 3）赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权 4）撤销权的除

13、斥期间 赠与人撤销权的除斥期间：1年 赠与人的继承人或法定代理人的除斥期间：6个月 （二）解除权 1特指赠与合同成立后，尚未完全履行以前，赠与人发生了合同法第195条规定的情形，赠与人可以不再履行赠与义务 2解除权与撤销权的区别： 例：一人答应捐赠100万，已履行30万，还有70万未履行。此时，他的生活发生窘迫，剩下的70万就不再履行。已履行的30万不可再要求返还。这点不同于撤销。 三、赠与人的责任 1过错归类：故意或重大过失 2赠与人恶意而导致受赠人受损的事时应承担的责任 例1：舅舅赠一辆宝马车给外甥，未告知刹车管失灵，结果发生了车祸 例2：送电器，但该电器开关有毛病或漏电，结果发生了事故