司法考试合同法辅导讲义笔记五.docx

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司法考试合同法辅导讲义笔记五

2009年司法考试合同法辅导讲义笔记（五）

　　合同法分则

　　重点是三个合同：

买卖、租赁、保管。

　　讲每一个合同时，讲三个制度：

（1）合同的特征；

（2）各方的义务；（3）特殊的制度。

　　一、买卖合同

（一）所有权的转移

　　第133、134、135、140条．

　　1．动产：

（1）动产所有权自交付时转移。

　　“交付”的含义：

客观上表现为公有的转移，主观上有转移构成的意思。

　　交付的分类（第135、140条）

　　①现实交付：

交付标的物本身；

　　②拟制交付：

交付提取标的物的单证。

这里的单定特指特权凭证，常见的物权凭证：

仓单、提单。

　　③简易交付：

在合同订立之前标的物已为买受人占有的，合同生效即为交付，常考的简易交付，涉及试用买卖。

　　就现实交付而言，又分为三种形态：

送货上门、上门取货、代国托运（货交第一承运人时，所有权转移）。

（2）例外：

当事人另有约定的除外。

　　①附条件；②附期限；③约定：

合同成立时转移。

　　例：

甲有意卖一钢琴，甲乙于6月1日签订买卖合同，乙当时就将货款5万支付给甲，量甲提出：

自己10天后还要参赛，参赛后于6月11日再把琴给乙。

6月1日至6月11日，丁出价9万购买该琴，甲于是与丁签订了合同，6月3日就将琴交付于丁。

如果没有特别约定，乙不能主张甲丁之间的合同无效，只能要求甲承担违约责任；如果甲乙之间特别约定钢琴的所有权自合同成立之时转移，乙可主张甲丁之间的合同无效。

　　（3）法律另有规定的除外：

第134条规定的所有要保留。

　　例：

甲卖给乙一辆汽车，价格为30万，已支付了10万，答应后三年内支付20万，甲为了保护自己的权利，就约定：

必须在乙全部付清余款之后，汽车的所有权才转移。

这就是所有权保留的制度。

　　2．不动产：

必须进行产权登记。

　　例：

一个人将房子卖给甲并办理了产权登记手续。

后该人又将房子卖给乙，也成功地承担了产权登记手续。

甲享有房屋所有权。

　　3．特殊的动产：

如汽车、轮船、航空器等。

　　如果当事人没有特别的约定或进行所有权保留，这类动产所有权的转移仍是交付，但是，与一般的动产的相比，其不同在于仍需进行登记。

这里登记的效力是：

不登记便不停对抗第三人。

　　例：

甲于6月1日卖车给乙，并进行了交付，但没有及时办理车管所变更手续。

6月5日，乙开车将厂撞成重伤，乙逃逸。

丁要求甲负担赔偿责任，甲不得拒绝。

（二）风险负担

　　风险，指非由于任何一方当事人的原因而发生标的物的毁损、丢失。

　　1．动产的风险负担

（1）原则：

按照第142条，买卖标的物的风险负担以交付为准，交付之前，由出卖人承担，交付之后，由卖受人承担。

　　例：

在农贸市场，乙以20元的价格问甲买一只老母鸭，交钱后，在甲将母鸡交给乙的一瞬那，鸡在甲的手中下了一颗蛋，该鸡蛋归谁所有？

假设母鸡此时因遭雷击而死，由谁承担风险？

甲承担。

　　所有权保留情况下的风险负担：

　　例，甲6月1日将牛交给乙，但保留了所有权，约定12月1日乙取得所有权。

在12月1日前的一天，半遭雷击死亡。

这种情况下，风险由乙承担。

　　试用买卖中的风险负担：

　　例：

甲6月1日将产品交付给乙，6月1日试用期满：

（1）如果在试用期内产品遭雷击，这时，风险由甲承担。

（2）如果到6月8日，乙保持沉默，6月9日产品遭雷击，这时，风险由乙承担。

（3）如果到6月7日乙表示不购买，但产品并未及时送回甲，6月10日发生风险。

这时，风险由甲承担。

（2）例外：

　　①第一种例外：

第144条路货买卖

　　例：

甲有一批货物在洛松矶到上海的航线上，甲6月1日与乙签订合同，将该批货物卖给乙。

6月5日甲将提单交付给乙。

事后证明，船于6月3日沉没。

这批货物的风险由谁承担？

由乙承担。

　　按照第144条的规定，路货买卖的风险自合同成立时起由买受人承担。

　　②第二种例外：

第143、148条。

　　如果交付之前或之后，一方有严重违约行为，并不以交付为准来转移风险，而由违约方承担风险。

　　例1：

甲乙之间订立合同，甲乙按时于6月1日交付货物给乙，但是，甲交付的货物严重不合格，乙拒收。

甲把货放在交货地。

6月2日发生山洪，把货物冲走。

由甲承担风险。

　　例2：

甲根据合同按时于6月1日交货给乙，乙无正当理由拒收，6月3日发生山洪，把货物中走。

由乙承担风险。

　　2．不动产的风险负担

　　例：

甲将房屋出卖给乙，乙交付了房款，甲将钥匙给乙，乙家搬进，但未变更产权登记。

三个月后，一天晚上房屋雷击起火。

谁来承担风险？

法律无明文规定，理论上有争议。

　　3．注意：

风险负担以交付来转移，仅仅适用于转移标的物所有权的合同。

　　例：

甲将汽车借与乙使用，在乙使用第二天，汽车遭雷击起火，风险是否由乙承担？

不由乙承担，而由所有权人甲承担。

　　（三）孽息的归属

　　1．第163条：

以交付为准。

　　例：

甲6月1日将牛交付给乙，乙6个月后才交付完所有价金，12月1日才转移所有权，9月1日母牛生了一头小牛犊，该小牛犊归乙所有。

　　2．孽息的所有权按交付来转移，仅仅适用于转移所有权的合同。

　　例：

甲将牛借给乙使用，在乙使用了第二天，该牛生下了一头小牛犊，该年犊归甲所有。

　　（四）买卖合同的权利义务关系

　　1．出卖人的义务、责任：

（1）第150条：

权利瑕疵担保责任。

　　①甲出卖东西给乙，甲应向乙保证自己享有所有权或处分权；

　　②如果甲卖给乙的东西有权利瑕疵，应告知乙。

　　如果出卖人违反权利瑕疵担保责任，出卖人承担违约责任。

（2）第153—155条：

质量瑕疵担保责任

　　甲方卖东西给乙，应保证质量合格；如果甲卖的东西不合格，甲对乙承担违约责任。

　　2．买受人义务

（1）付款

（2）第158条：

验货义务

　　买受人应在当事人双方约定的期间内验货；如果未约定验货期间的，应在合理期限内验货；如果合同期间不易推定，最长应在2年内验货。

但是，产品有质量保证期的，适用质量保证期。

　　买受人乙没有检货，或者买受人乙已经验货也发现问题了但未通知出卖人甲，其后果是：

视为甲履行合格。

　　（五）部分履行、提前履行

　　见第164、165条。

　　（六）特别买卖

　　1．分批交货：

第166条。

　　①出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。

　　②出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批物交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。

　　③买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相应依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

　　2．分期付款：

第167条。

　　分期付款的买受人拖欠价款的金额达到全部价款的1/5以上的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

　　出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

　　3．样品买卖：

第168、169条。

　　①样品买卖要按样品来交付。

　　②凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍应当符合同种物的通常标准。

　　4．试用买卖

　　5．拍卖、招投标买卖

　　6．互易

　　赠与合同

　　一、赠与合同的性质

　　（单务、无偿、不要式、诺成合同）

　　1．诺成合同

　　1）《合同法》第185条规定赠与合同只要双方当事人意思表示一致即可，不需要以物的交付为成立要件，不同于《民法通则意见》第128条。

　　2）实践性与诺成性的区别

　　①若为诺成性合同。

双方就赠与的意思表示达成一致后，赠与人不履行的，受赠人可要求其履行；若其不履行，可请求法院要求其履行，否则承担违约责任。

　　②若为实践性合同。

合同签订后如果赠与人不履行，受赠人只能要求其承担缔约过失责任。

　　3）实践性定位的不妥

　　例1：

1997年福建某华侨答应捐资100万建设家乡的小学。

该小学在暑假期间将所有宿舍推倒准备建楼。

后来，该华侨破产了。

如何来追究该华侨的责任？

　　若赠与合同为实践合同，则该案中合同未成立，只能追究缔约过失责任。

然而在《合同法》颁布之前，法律中无缔约过失制度。

　　例2：

98年铜大水，民政部组织了一场文艺会演，现场有不少企业举牌子表示捐款×××万。

然后事后很多单位都未捐款。

那么民政部可否起诉要求强制履行呢？

　　若定位为实践性合同，则该案中合同未成立，不可强制这些企业履行。

　　4）赠与人的撤销权

　　在合同成立后履行之前，可以撤销赠与的意思表示。

但《合同法》第186条第2款规定了对任意撤销权的限制：

①经过公证的赠与不得撤销

　　②公益赠与，如因非典捐给医院，小砀山等地，不得撤销

　　③道德性质的赠与，如被医养的子女赠与亲自父母的，国外的捐赠给教会的，不得撤销

　　受赠人不要求完全的行为能力

　　二、赠与人的权利

（一）撤销权

　　1.任意撤销权

　　1）任意撤销权存在于合同成立之后到完全履行之前这个阶段

　　2）三个限制：

经过公证的赠与合同，公益性赠与合同，道德义务性质的赠与合同

　　2．法定撤销权

　　1）指赠与合同中，赠与人履行后受赠人发生了负义行为，赠与人享有的撤销权

　　2）效力：

追回赠与物

　　3）赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权

　　4）撤销权的除斥期间

　　①赠与人撤销权的除斥期间：

1年

　　②赠与人的继承人或法定代理人的除斥期间：

6个月

（二）解除权

　　1．特指赠与合同成立后，尚未完全履行以前，赠与人发生了《合同法》第195条规定的情形，赠与人可以不再履行赠与义务

　　2．解除权与撤销权的区别：

　　例：

一人答应捐赠100万，已履行30万，还有70万未履行。

此时，他的生活发生窘迫，剩下的70万就不再履行。

已履行的30万不可再要求返还。

这点不同于撤销。

　　三、赠与人的责任

　　1．过错归类：

故意或重大过失

　　2．赠与人恶意而导致受赠人受损的事时应承担的责任

　　例1：

舅舅赠一辆宝马车给外甥，未告知刹车管失灵，结果发生了车祸

　　例2：

送电器，但该电器开关有毛病或漏电，结果发生了事故