论洗钱罪中的明知.docx

1、论洗钱罪中的明知论洗钱罪中的“明知”论洗钱罪中白刍”明矢口”赵金成(黑龙江省牡丹江市政府,牡丹江157000)摘要】世界各国刑事立法和刑法理论,大多刑法理论均要求洗钱罪的实施在主观方面需要特定的”明知”为前提,然而在洗钱罪罪状的表述中是否规定”明知”在刑事立法中却形成相异的两种模式.本文在吸收以往理论成果的基础上,对中国洗钱罪刑事立法中”明知”的内容进行了深入的探讨.关键词】洗钱罪:主观要素;明知我国反洗钱法之法典化已曙光初现,刑事立法关于洗钱犯罪的规定亦必经广泛的比较选择,以更富实效的惩治日益严重的洗钱犯罪并实现与国际反洗钱法的有效对接.考察世界各国刑事立法和刑法理论,大多刑法理论均要求洗钱

2、罪的实施在主观方面需要特定的”明知”为前提,然而在洗钱罪罪状的表述中是否规定”明知”在刑事立法中却形成相异的两种模式.本文在吸收以往理论成果I的基础上,对”明知”的内容加以探讨,认为洗钱罪的成立需要”明知”这一特定的主观要素,是行为人实施洗钱罪的前提条件,但不宜直接规定在该罪224活力20056的罪状中.一,以往的学说根据我国刑法第191条关于洗钱罪的规定,洗钱罪是指明知是毒品犯罪,黑社会性质的组织犯罪,恐怖活动犯罪,走私犯罪的违法所得及其产生收益,为掩饰,隐瞒其来源和性质,而提供资金账户,协助将财产转换为现金或者金融票据,通过转账或者其他结算方式协助资金转移,协助将资金汇往境外,或者以其他方

3、法掩饰,隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的行为.围绕这一规定,刑法学界就这里的”明知”如何理解展开了激烈的争论.首先,就”明知”的内容.学界存在两种不同的观点:一种观点认为,只要行为人具有认识其经手的资产是犯罪所得这种可能性,或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立”明知”.即这种观点认为洗钱罪主观上的”明知”并不要求其内容限定为特定种类犯罪,只要行为人”明知”的是犯罪所得就足够了;另一种观点认为,”明知”内容仅限于为毒品犯罪,黑社会性质的组织犯罪,恐怖活动犯罪,走私犯罪的违法所得及其产生收益,若行为人只明知财物系犯罪所得,并不明知系上述三种特定犯罪所得,而予以窝赃或代为销售,则构成

4、窝赃,销赃罪,不够成洗钱罪.即这种观点认为,”明知”的内容不应是犯罪所得,而应是上述三种犯罪所得.其中后一种观点为大多数学者所主张.其次,”明知”的程度.关于这一问题,有如下几种主张:(1)确定说.该说认为行为人明确知道上述四种特定犯罪的违法所得及其产生的收益,在法律含义上,只能表现为行为人的确定性认识,而不能是不确定认识.(2)可能说.该说则强调不要求确知,即不要求确切地,确实地知道是犯罪所得及其收益,只要有这种认识的可能性就足以成为本罪的”明知”.(3)知道和应当知道说.该说认为,所谓”明知”是指知道或应当知道是他人从事毒品犯罪,黑社会性质的组织犯罪,恐怖活动犯罪,走私犯罪的违法所得及其产

5、生收益而予以洗钱,并进一步指出,”知道”是”确切,明白知道之意”,”应当知道”则指有充足的理由和根据怀疑是犯罪所得.(4)充足理由怀疑说.该说认为所谓”明知”,”只要有充足理由怀疑就可以构成”.本文认为,上述观点都从各个方面揭示了明知可能具有的含义,相对来讲,第二种观点较为可取也更符合司法实践的实际情况.该说认为达到明知可能性的程度便可认定为”明知”,这种观点将第一种观点的”确切的知道”包括其中,较为可取.二,本文的立场本文认为,现行刑法在洗钱罪主观方面的规定方式不仅从根本上排除了过失的主观心理态度可以成立犯罪的可能性,而且也排除了间接故意构成本罪的可能性,也就是说本罪只能由直接故意构成.站在

6、解释论的立场,行为人必须是”明知”毒品犯罪,黑社会性质的组织犯罪,恐怖活动犯罪,走私犯罪的违法所得及其产生的收益才能成立本罪,即这里的“明知”不仅要求行为人”明知”是犯罪的违法所得及其产生的收益,还要求行为人”明知”是上述四类犯罪的违法所得及其产生的收益.所以,上述关于明知内容的主张中后一种观点,更符合立法意旨.然而对司法机关而言,要证明行为人”明知”是犯罪的违法所得及其产生的收益还能做到的话,如像传统的赃物犯罪的”明知”,如要求其证明行为人明知是上述四类犯罪的违法所得及其产生的收益实在不太现实.也许正是基于以上原因,有关司法解释对何谓”明知”表明了自己的态度,”明知”包括已经知道与应当知道.

7、显然这一司法解释是存在疑问的,因为,”应当知道”包括了过失的情形.如果将”应当知道”是特定犯罪的违法所得及其产生的收益,也认定为洗钱犯罪,则意味着处罚过失洗钱,这显然不符合现行刑法的规定.就刑法理论而言,本文认为关于洗钱罪中”明知”的含义,合理的解释应当包括明知肯定是犯罪所得及其产生的收益与明知可能是犯罪所得及其产生的收益.这就是说,这里的“明知”不要求行为人明确地知道这些罪中的哪类罪的违法所得及其产生的收益.但根据现行刑法是不能得出这一结论的,或者说如果得出这一结论是违反罪行法定原则的.众所周知,罪行法定原则的实质的侧面内容之一就是要求刑法规范具有明确性原则.所谓明确性”表示这样一种基本要求

8、:规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人们确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象.”要求刑法规范具有明确性,就是避免含混的刑法导致司法机关扩大处罚范围.贯彻罪行法定原则,就要求公诉机关如不能证明行为人明确的知道这些罪中的哪类罪的违法所得及其产生的收益就提起公诉;法官如不确定行为人明确的知道这些罪中的哪类罪的违法所得及其产生的收益就不能宣告行为人成立洗钱罪.因此,洗钱罪现行罪状设定模式决定了只要将明知明文规定在罪状中,就必然出现司法机关要么甘冒违反罪行法定原则的危险认定行为人成立洗钱罪,要么就因为无法达到证明标准眼睁睁放

9、任日益严重的洗钱犯罪而束手无策.显然,上述两种局面都是我们不愿看到,并应该采取措施避免的.此外,立法者设立洗钱罪的意旨是因为上述四类原生犯罪特殊的社会危害性,因为其犯罪后实施洗钱行为对原生犯罪发生所起的推波助澜的作用,也就是说,列举上述四类犯罪的意图是为了限制惩罚的对象,而不是确立行为方面”明知”的内容,至于理论上的争议,与语言引起的歧义有很大关系.基于以上论述,本文认为,在未来修订刑法法典关于洗钱罪的规定时,可以考虑取消”明知”的规定,并不是说本罪不需要行为人”明知”是犯罪的违法所得及其产生的收益这一特定的构成要素.而是将”明知”作为成立本罪的前提.这种立法方式并不鲜见,例如在刑法第171条

10、出售,购买假币罪中,刑法条文也没有规定“明知”,但刑法理论及司法实务界均认为本罪的成立需要行为人以”明知”为前提.这是因为,刑法分则中的“明知”是一种注意规定,即提醒司法人员注意的规定.但立法者考虑到无需提醒司法人员注意,例如出售,购买假币罪;或是如果规定”明知”,会不可避免产生歧义而在技术上又不能解决的情形,就不会再特别规定“明知”,而委由刑法理论去解决.如前所述,洗钱罪罪状设定模式决定了只要将”明知”明文规定在罪状中,就必然得出要求行为人明确知道这些罪中的哪类罪的违法所得及其产生的收益的结论,如公诉机关不能证明这一点就有违反罪刑法定原则,侵犯人权的嫌疑.显然,在立法技术上取消”明知”的规定是比较合理,简便的解决方案.在取消”明知”的规定后,构成洗钱罪仍须以行为人”明知”为前提,至于明知的含义,顺理成章地包括明知肯定是犯罪所得及其产生的收益与明知可能是犯罪所得及其产生的收益.在具体的判断上,可以采取推定的方法,即从行为人已经实施的行为及相关事实中,推断出行为人是否明知其是犯罪所得及其产生的收益.但推定不是主观臆断,不能取代调查研究,推定也要以事实为根据,而且对于推定的结论应允许行为人提出辩解.【作者简介赵金成(1963一),男,黑龙江哈尔滨人,黑龙江省牡丹江市副市长兼公安局长,吉林大学法学院在读博士研究生,法学硕士,从事法理学及刑法研究.口(编辑/2;言)活力2005.6225