买卖合同讲座.docx

1、买卖合同讲座第一部分 法律的基本框架、体系由于大家都是非法律专业人士，因此，在本次学习的第一部分，我们首先给大家介绍一下我国法律的基本框架体系。目的是使大家对我国对法律体系有个总体轮廓的认识。我国的法律虽然成千上万，千头万绪，但是，其内部存在一定的逻辑结构。了解了法律的基本框架、结构后，我们就不会再觉得法律是杂乱无章的。法律专业人士之所以能记住和掌握那么多的法律，那是有“秘诀”的。“秘诀”就是掌握了法律的框架体系。当然，我们由于今天学习的主题是“买卖合同”，那么，我们在介绍法律框架体系时，也仍然围绕这一主题进行。“买卖合同”的本质就是“所有权”的“交易”。因此，在介绍法律框架体系时，也重点介绍

2、“所有权”及其“交易”的问题。一、法律体系的纵向划分1、法律如：宪法、物权法、合同法A：宪法属于万法之母，所有法律的制定，一般均表述为“根据宪法，制定本法”。宪法的历次修改，反映了私有财产保护的艰难曲折过程。2004年宪法修正案将原第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”自此，私人财产所有权的保护才有了重大进步。但是，公私财产仍然处于“不平等”保护状态。宪法第12条：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。对比：合法的私有财产不受侵犯公共财产神圣不可侵犯从语言描述上，即可看出“孰轻孰重”？由此引发的问题：财产无安全感移民潮民

3、营企业家原罪问题电视剧：温州一家人 废品大王“赵冠球”投机推倒罪这是个真实的案件，其原型就是现在万向集团的“鲁冠球”，中国富豪榜第22名，第一家上市的乡镇企业，第一家给通业汽车做配套的中国企业。第一批由国务院确定的重点扶持的民营企业。周万顺挂靠集体企业，年底分红被认定为“贪污”。有钱、有权的人为什么都要移民？心向往之。私有财产，神圣不可侵犯。“风能进、雨能进，国王不能进”。B：物权法是侧重于确定物的静态“归属”问题的法律。其第二编第4-9章，分别归定了所有权的权能，以及国家、集体、私有财产的归属问题。划清了国有财产、集体财产、私有财产的边界。C：合同法更多是侧重于物的动态“交易”问题的法律。它

4、是使物权法已经确定了“静态”归属的物，“动”起来。使“物”在流动中实现物的价值。一部物权法，一部合同法相结合，就是“买卖合同”关系的法律基础。2、行政法规如：煤矿安全监察条例、国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定、煤炭生产许可证管理办法等3、地方性法规如：四川省安全生产条例、四川省中华人民共和国矿山安全法实施办法、四川省矿产资源管理条例4、规章发改委国家煤炭应急储备管理暂行办法、国土资源部关于继续暂停受理煤炭探矿权申请的通知5、司法解释合同法解释（一）、（二）、（三）；关于办理危害矿山安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释法律从纵向划分，可以划分为法律、法规、规章、解释，其法律效力自上而下

5、，依次递减。但是，在实践中，经常见到其效力反而依次增强的现象。有时，部门发个文件，就使法律在该部门内得不到执行。当然，这是法治还不成熟、不规范的现象。二、法律的横向划分1、刑法刑法及其解释显著特征：国家强制力体现的特别明显；法律后果：以生命或人身自由为代价；老百姓通常所说的“这件事干不得，那是犯法的事！”这里的“法”就是指刑法。刑法中与川煤公司业务密切相关的罪名有两个，给大家作个简单介绍：A：刑法第224条“合同诈骗罪”：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以

6、上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。合同诈骗罪与民事欺诈的区别？欠帐不赖账、主观客相一致“主观意愿”与“主观方面”的区别。“主观意愿”是指纯内心的想法；而“主观方面”是指根据客观行为所反映出来的心理状态

7、。举个例子大家就能明白：某贪官收受他人财物时，心想：此人人品很差，不可深交，甚至很恨这个送钱的人把他拉下水了。但是，他还是将钱收下了。这个官员的“主观意愿”就是不想收钱，但刑法认定他的“主观方面”就是故意收受他人财物。在“合同诈骗罪”中也一样，不以“主观意愿”是否想骗钱，只以行为所反映出的“主观方面”判断行为人是否想骗钱。B：针对国有企业的特殊规定刑法第167条“签订、履行合同失职被骗罪”“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，导致国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；导致国家利益遭受稀奇重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑”

8、。国有企业负责人，比私营企业负责人多了一条刑法上的负担。这当然也是“公共财产神圣不可侵犯”的又一个表现。因此，作为国有企业的负责人，签订履行合同时就必需比私营企业负责人更加小心谨慎。2、民商法物权法、合同法、公司法、婚姻法特征：（1）平等主体；（2）充分尊重个人自由；（3）法律后果主要体现为金钱代价3、行政法行政许可法、行政强制法、煤矿安全监察条例特征：（2）不平等主体，一方为国家；（2）行政权力（3）不能协商4、程序法民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法特征：打官司的规则。规定法院、当事人具体如何办案的步骤、办案过程中的权利义务。法律从横向划分，又可以划分为刑法、民商法、行政法、程序法等法律部

9、门。由此可见，法律的层次是十分明确的，有横有纵，结起来就是一张网。这就是人们所称的“法网恢恢，疏而不漏”！第二部分合同法一、什么是合同？平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。身份关系的协议除外。（1）平等主体（2）财产关系合同的形式：书面形式（如：工矿产品购销合同）口头形式（如：打个电话订货）实际履行（如：把煤拉过去，对方收货，过段时间直接收钱）买卖合同解释第1条：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。有人说：“婚姻就是一纸契约”。那么，夫

10、妻双方约定，一方出轨就赔偿对方多少钱？或者，夫妻双方签订离婚协议后，又想反悔，应当如何办？二、合同法的基本框架结构合同法的前身为经济合同法、技术合同法、涉外合同法。自合同法生效以后，前三个法律均已经失效。但是我们仍然经常见到有人拟定合同时约定“根据中华人民共和国经济合同法，制定本协议”。这显然已经是一种常识性错误了。合同法我国进入法治建设时期以来，所制定的难得一见“优秀”法律。自1999年颁布实施以来，尚未进行过大的修改，而且合同法的每一个条文至今仍不觉得“过时”，用起来仍然很顺手。然而，同一时期制定的公司法、证券法、劳动法都已经进行了重大调整。合同法分为如下三个部分：总则：关于合同法的原则、

11、合同的成立、生效、履行、变更、违约责任，总则共129条。合同法“总则”部分是合同法的“精髓”，概括了一切合同的普遍适用原则。当遇到一切合同纠纷时，都可以在总则部分找到可供参照的条文。分则：特别规定15种“有名合同”分则共298个条文，从130条至427条。15种有名合同分别为：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。每个合同就是一章，与川煤公司日常业务最为密切的应该就是“买卖合同”和“运输合同”、“租赁合同”。“有名合同”与“无名合同”的关系？“无名合同”并不是

12、指没有合同名称的合同，而是指在不在合同法规定的15种有名合同范围内的其它合同类型。“无名合同”不在合同法规定的有名合同范围内，是否就是“无法可依”了呢？当然不是！无名合同可以适用合同法总则的相关规定，也可以参照与其最相类似的有名合同规定。这就再次体现了合同法总则的价值，可以认为合同法总则就是一把“万能钥匙”。附则：生效时间428条三、合同法的基本原则诚实信用意思自治等价有偿1、诚实信用诚实信用是合同法，乃至整个民商法领域的“帝王条款”。你做生意可以不懂法律，但你只要懂得“诚实信用”，原则上不会出现大的法律风险。因此，有人认为：“只要诚实信用原则还在，即使去掉民商法的其它全部条文，民商法的基本体

13、系仍然完好无损！”A：诚信缺失，是当前社会的一大顽疾，导致市场交易成本的显著提高。最为典型的提高交易成本莫过于：因诚信缺乏，导致违约，最后必须通过诉讼解决。打官司，耗时耗力耗钱。我们作为律师，以打官司为主业，但我们从来不提倡我们的顾问单位去打官司。我们都提倡：事前防范风险、减少纠纷。B：诚信缺失的原因：社会转型由传统的熟人社会，转型为陌生人社会。这就是冯仑所说的“野蛮生长”时代。法治不健全转型过程中的法律制度建设有跟上。违约成本过低，缺乏诚信的行为没有得到应有制裁，甚至可以从中获利；缺乏信仰宗教信仰对人性恶的约束，有助于人的自身行为规范。一个法治发达、诚实信用的社会，往往都是有宗教信仰的社会。

14、C：“如果人人都献出一点诚信，世界将变成美好人间！”2、意思自治合同的本质：买卖双方自己拟定的法律充分利用这种“立法权”，关键是看协议中谁处于主导地位。认识误区：很多合同在权利、义务、质量、违约责任等关键部分均约定“按中华人民共和国合同法的规定执行”，这种约定等于没有约定。放弃了“立法”的机会。最为典型的误导就是：工矿产品购销合同范本，只有13个条文，并且是只有标题没有内容。可以认为这根本就不算是合同。然而，实践中却至今仍在广泛运用。所导致的结果就是，出现合同纠纷时找不到合同依据解决。主导权：采购合同中一般都是买方主导；销售合同中一般是卖方主导。这是由市场经济条件下买方市场决定的（垄断行业除外

15、）。谁占据主导权，谁就应当制定范本合同，将主导方的利益在合同中充分的体现。举个例子：同样是关于“产品质量问题”的约定：在采购合同中，我们可能约定买方的质量异议期为一年或者两年，并赔偿全部损失，并可以明确损失的具体金额。而在销售合同中，则可能约定买方收到货后应当及时验货，三日内书面提出异议，逾期提出异议的视为质量合格。赔偿只约定直接损失或限额赔偿。由此可见，针对同样的问题，占在不同的利益角度，可能做出完全相反的约定。合同法倡导的是“公平原则”，但同时给你留下了“创造不公平”的空间。这也是“周瑜打黄盖”，只要是“一个愿打，一个愿挨”，合同法就认为这也是“公平的”。当然，这也不能超越法律的强制性底线

16、。因此，我们有必要拟定详细的、有利于川煤供销公司的合同范本，以维护川煤公司作为合同一方的权利。这就是我们作为法律顾问的价值。3、等价有偿（1）鉴于合同是建立在平等自愿的基础上的，因此，如果合同要最终成交都必须奉行等价有偿的原则。“买卖合同”更是必须坚持“等价有偿”原则，才能最终达成协议，实现买卖双方的双赢。（2）如果明显地“不等价”，合同则有可能面临被撤销或被确认无效的法律风险。如：合同法第74条规定，债务人以明显不合理低价转让财产，导致债权人损失的，债权人有权请求撤销。四、合同的成立与生效1、主体适格合同的签订主体必须具备相应的权利能力和民事行为能力。自然人的签约能力：10岁以下；10-16

17、岁；16-18岁；18岁以上。法人的签约能力：注意总公司、子公司、分公司、公司内部各职能部门的签约能力不同。（1）总公司、子公司，均具有独立的法人主体资格，一般都具备签约能力。（2）分公司不具备独立的法人资格，不能独立承担责任。但是，一般仍然可以签订合同，只是责任需由母公司连带承担。（3）公司内部职能部门，原则上均不具有签约能力。当与不具有签约能力的职能部门签约时，如果合同被确认无效，计算损失时需要考虑接受签约一方的过错问题。特别注意：担保合同国家机关不得作为保证人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构（分公司）、职能部门不得为保证人；公司法第1

18、6条规定：普通公司对外提供担保时，应当根据公司章程的约定，经股东会或董事会同意。常见误区：（1）国有企业往往与政府部门关系较好，有时候国有企业欠钱，就由政府提供担保。债权人以为拿到政府提供的担保就有了保障。然而，这样的担保依法是无效的。（2）由其他企业提供担保时，往往只要求担保企业签字、盖章。通常认为签字、盖章就已经很完善了，但是仍然留下了重大瑕疵。公司法第16条规定，公司对外提供担保应当经股东会或董事会同意。担保关系的法律专业性很，内容十分复杂。由于担保不是今天学习的主题，在此不再详述。总之，凡是涉及担保关系，均要多加小心，最好在律师的指导下签订相关担保合同。2、内容具备“要约”和“承诺”的

19、要素要约：希望和他人订立合同的意思表示，且内容具体确定，如果对方同意即受该意思表示的约束。承诺：受要约人“同意”要约的意思表示。通俗地说：川煤公司希望以每吨1300元的价格销售一批无烟块煤，某钢厂表示愿意以这个价格购买。那么，买卖合同在川煤公司与钢厂之间就告成立。川煤公司表示“希望以每吨1300元的价格卖出”，这就属于“要约”；某钢厂表示“同意以1300元/吨的价格购买”，这就属于“承诺”。要约与承诺的结合，就构成“意思表示一致”，合同即告成立。3、合同的生效（1）通常情况：合同成立即生效。常通合同约定“自双方签字盖章时生效”。（2）合同可以约定生效时间或条件例如：煤碳行业经常在今天下半年，就

20、签订明年的购销合同，因此合同可能约定“本协议自2013年1月1日起生效”。这就是附生效时间的合同。如果川煤供销公司在合同中约定“报川煤集团批准后生效”，这样的约定就是附生效条件的合同。只有当条件成就时，合同才生效。（3）批准生效的合同某些特殊合同，必须报主管部门批准或者登记后才产生法律效力。例如：探矿权、采矿权的转让合同（煤矿买卖），必须经过批准登记后才产生法律效力。又例如：四川腾中重工收购悍马就是因为主管部门不批准，而导致收购失败的。4、无效合同合同法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（

21、三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。举一个在国有企业真实发生的案件：CD铁路局所属的DY集团某下属公司，年前一两个月（正好就是现在这段时间），正有一笔闲钱。国有企业的利润，人人都想分，但是又都不敢分。于是，有人提议：德阳一家叫“TYC”的农业发展正想借200万元钱，利息大约愿意出到4分/月。领导集体研究决定：将这笔钱放出去两个月，搞个帐外循环，就有16万的净利润。到过年时，给全体职工发点福利。由于企业之间借贷是法律所禁止的，于是就找来律师帮助起草了两份名为“买卖”，实为“借贷”的合同。第一份协议是大米买卖合同，主要内容是：DY集团向“TYC

22、农业公司”购买1000吨大米，每吨2000元，总价款200万元。这样200万元，就以完全合法的形式“借到”TYC公司。第二份协议是大米包销合同，主要内容是：该1000吨大米，DY集团不提货，直接委托TYC公司包销。销售价格不低于2160元/吨，且必须在两个月内售完。如果到时不能按该价格售完，该批大米则直接以该价格包销给TYC公司。TYC公司应无条件支付销售货款216万元。这样一笔200万元的企业间借贷就被“装扮”为合法的大米买卖合同。这就是一份典型的“以合法形式掩盖非法目的的合同”。更值得大家警示的是，这笔钱借出的结果：DY集团动用了铁路公、检、法，可谓是十八般武艺，全部用尽，其结果仍然是20

23、0万元血本无归。铁路企业有自己的“公、检、法”系统都无法收回这笔钱，川煤集团没有自己的公检法吧！那就更需要把自己钱包里的钱，看紧点了。企业之间的借贷，往往是你想他的“息”，他想您的“本”。尤其是国有企业参与民间借贷，发生风险的机率更大是远远加大。原因很简单：如果借私人200万元钱不还，私人不惜再花20万元，砍他一条胳膊、腿；国有企业显然不敢这样做。借款人也看准了一个心态，因此，更容易打国有企业的主意。在众多人看来，国有资产就是“唐僧肉”，各路妖精都想来咬一口。这就更要求国有企业的管理者们要需要具有“孙悟空”的本领，以保护我们的国有资产不流失了。五、买卖合同的重要内容1、质量标准问题某些简易的买

24、卖合同，对于质量的标准，通常约定为“按国家标准执行”。但是，实践中可能出现某些产品根本不存在国家标准和行业标准。部分存在国家标准的，又可能包括“国家强制性标准GB”，和“国家推荐性标准GB/T”。国家推荐标准往往高于国家强制性标准。如果合同中只约定“按国家标准执行”，通常的理解仅指“国家强制标准”，不包括“国家推荐标准”。但是，我们国家的强制标准又问题百出。最主要的是表现是标准过低：例如：大量加入“三聚氰胺”的牛奶，都吃死人了，质量仍然是符合国家标准的；国家标准往往成为了企业可以对质量不负责的挡箭牌了。12月4日，东方时空谁“动”了武汉出租车的配置栏目报道：武汉市出租车没有配备ABS、EBD系

25、统，汽车不能有效制动，成了真正的“公路杀手”。主管部门仍然称，这符合机动车的国家安全标准。当然，也有些国家标准又是很高的。例如：“电动自行车”的国家标准，它是由“摩托车行业协会”制定的，这个标准就很高。如果严格执行这个标准，其结果就是所有“电动自行车”都不允许上路。大家就只有“骑摩托车”上路了。神圣的“国家标准”，成了行业间利益争斗的工具了。结论就是：国家标准是靠不住的。只能靠买卖双方根据经验和对行业的了解，明确具体地约定质量标准。交货时根本双方约定的标准进行检查、验收。合同法允许大家对质量标准作出不低于国家强制性标准的约定，这种约定是合法有效的。2、质量异议问题（1）买卖合同解释规定：当事人

26、对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，可以认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验。看来，如果我们是卖方我们就最好不约定异议期；如果我们是买方呢？我们则应当约定“送货单、确认单上的签字不视为对质量无异议，并约定较长的异议期。”（2）交货标准。川煤公司与金堂电厂签订供货合同，后来金堂电厂煤炭过剩，于是通知川煤公司将煤炭运到华莹山电厂。华莹山电厂拒收该批煤炭，理由是：该批煤炭不符合华莹山电厂的质量标准。问题：应当以谁的质量标准为准？（3）合理的检验期间。检验期间应当根据交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕

27、疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素合理确定。但最长不超过两年。因此，以前那种约定“收货当时，即时检验，如无异议，视为合格”，这种约定就有可能无效。（4）产品质量纠纷的处理对买方始终不利。程序上，有检验期、检验义务；实体上，需举证证明产品存在质量问题。有些质量问题根本无法进行科学的检测，甚至无法区分倒底是产品自身的质量问题，还是因使用、运输、保管、储存不当所导致的。当无法举证证明是产品自身质量问题时，就由买方承担不利后果。因此，在产品质量纠纷中，买方胜诉十分困难。这套制度设计，无疑就是鼓励大家生产伪劣产品的。看来中国制

28、造业在产品质量上始终上不去，在法律制度方面是存在制度性原因的。3、货物交付与风险转移问题（1）假设：华莹山电厂只订购了10000吨煤。如果川煤公司送了11000吨煤如何办？不但可以不付钱，还可以要求支付保管费。（2）交付货物的凭证。交付不仅仅是煤炭拉到目的地，倒了就算交货了。交货还必须保留相关凭证。由收货方指定的收货人签字或者直接由收货方盖章。如果只是收货人签字，应当有收货单位对收货人的明确授权。问题：假设川煤已经向金堂电厂开具了增值税发票，金堂电厂已经收到该发票并且抵扣了税款。能否认定已经履行了交货义务？（3）普通货物，一物多卖问题，谁取得所有权？A：先受领的人取得；B：先付款的取得；C：先

29、签订合同的取得；先签订合同，不如先付款，先付款不如先提货。（4）货物毁损、灭失的风险承担动产自交付时起，毁损、灭失的风险一并转移。在运输途中的货物毁损、灭失的风险由谁承担？取决于何时是“交付”，以及双方约定由谁负责运输？这就给拟定合同留下了空间。如果作为卖方提供的合同范本，可以约定“货交承运人视为交付，风险转移”；如果作为买方提供的合同范本，则应当约定“实际收到货物时方为交付”。以此规避在途货物毁损、灭失的风险。由此可见，确实应当充分利用提供合同范本的机会。（5）问题：川煤公司在某货场有10000吨煤，分别与金堂电厂和华莹山电厂各签订了5000吨煤的销售合同。但是，并没有明确哪5000吨煤卖给

30、金堂电厂，哪5000吨是卖给华莹山电厂的。货款都已经收了半年了，煤炭也一直在陆续转运的过程中。一天，突然煤炭发生自燃了，毁损了1000吨煤。问：责任由谁承担？买卖合同解释第14条：“当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持”。4、对帐与付款（1）对帐单应当加盖公章或者财务章，不能仅仅只有财务人员签字。财务人员签字的风险：如果某一天财务人员更换了，或者欠债一方根本就不认存在这个人。那么，对帐单就可以能白废了。（2）交易习惯中，某些单位要求签订对帐单后，就

31、收回送货单原件。以送货单换对帐单。这种做法不妥。即使有对帐单，也不能交还送货单。因此对帐单也有出错的可能。如果某付款方坚持要求收回送货单，那么，则应当在对帐单上明确注明，送货单已由付款方收回。（3）对帐单、欠条、付款凭证相互之间容易出现混乱，尤其应当注意不能重复出具上述凭证。（4）付款应当规范。尤其是国有企业，付款更应当规范，全部走对公帐户。并且做到付款与单证、票据一致。5、所有权保留讨论一个问题：大家知道，与川煤公司有重要合作的重庆ZL公司最近经营遇到了严重困难。假设川煤公司卖给重庆ZL的10000吨煤现在就堆在某货场，而且一分钱的货款都没有付。现在重庆ZL面临破产，川煤公司的债权受偿比例可能不足10%。于是，有人就提