物权的名称概念性质.docx

1、物权的名称概念性质一、物权名称的缘起以及在立法上的被正式确立物权，为近现代民法上一项重要概念，其与债权一道共同构成大陆法系民法财产权的两大基石。没有物权、债权等概念，也就没有大陆法系的近现代民法制度及其体系，尤其是作为形式民法的民法典。因此，研究物权法，须从物权的概念谈起。如所周知，在民法的发展史上，囿于诸多因素的影响，各国学者对于物权问题的认识，较之债权存疑更多。尤其是对于何为物权，即物权的概念是什么的问题，自中世纪后期注释法学派正式涉猎这一问题以来的数百年间，它一直就是学者之间争论不休，见仁见智的问题。即使在现今，学者对这一问题的争论也依然未有止息，相反仍有继续下去的趋势。现代民法的研究成

2、果表明，人类社会之有真正的物权观念，大抵肇始于古罗马法时代。但是，限于当时的人们尤其是法律学者对于物权关系的认识程度，以及受抽象思维水平的限制，在罗马法的全部法律文献中，始终未见“物权”一词1。因此散见于罗马法史料中的只是一些具体的物权概念，如所有权、用益权、役权、永借权、地上权、永佃权、抵押、质押、占有等2。正因为如此，日本研究罗马法的资深学者船田享二在罗马私法提要（有斐阁1985年版）中说：“罗马法时期没有物权一语，同一用语在罗马法时期毋宁说是在对他人的物的权利，即后世所称的他物权（iura in re aliena）的意义上被使用的”。（第122页）。不过，在罗马法时期，其诉讼法上存在“

3、物的诉权”（actio in rem）与“人的诉权”（actio in personam）这二个概念。“物的诉权”，是所有权、役权和其他权利的保护手段，“人的诉权”，是债权的保护手段。二者形成对峙的局面。也就是说，罗马法的物权观念，是通过对物本身的诉讼来表现的权利人对于特定物的追及性。进而言之，通过诉讼来确认权利人对于特定物的追及性，这就是罗马法的物权的中心观念3。据考，以“ius in re”来表述“物权”这一术语，是在欧洲的中世纪时期4。也就是说，“物权”（iura in re）这一术语，是中世纪时期的学者所创造的。5此外，欧洲中世纪时期的教会法、封建法也创立了“对物的权利”（jus ad

4、 rem）这一名称6。但无论怎样，对物权这一名称，是在欧洲的中世纪时期被如何创造出来的，它是由一人创造的还是由数人创造的，或者是由一个集体创造的等等，根据现有的史料是还不能确定的。不过，大体上可以说，它可能是由1113世纪的欧洲前期注释法学派，或13世纪后半期至15世纪后半期的后期注释法学派（注解法学派、疏证法学派）的学者们，如伊尔内留斯、阿佐（11501230）、F.阿库修斯（约11821260）、奇诺（12701336）、巴尔多鲁（13141357）等人在对优士丁尼民法大全进行文字注释、分析各法律文献的结构，致力于使罗马法和实际生活相结合的过程中提出的7。往后经过近400年的时间，“物权”

5、一语正式见于民法典上，这就是1811年奥地利民法典对“物权”一语的规定。该法典第307条规定：“物权，是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人”。8随后又经过85年的时间，在德国的普通法学、潘得克吞法学对物权和债权的概念有了深刻的理性研究的基础上，1896年公布的德国民法典遂把财产权区分为物权和债权，并在“物权”（第三编）这一编名下，规定了442个条文(第854条第1296条)的物权内容，是物权法发展史上的一个里程碑，标志着从罗马法以来，物权法在名正言顺的名称下业已完成了它的立法化。在民法典上设立专门的“物权编”来规定物权制度及其体系，这一点对后来制定民法典或物权法的国家产生了直接影响。效仿这

6、样的做法，在民法典中设立专门的物权编来规定物权制度，就成为大陆法系的一些国家，如日本、瑞士、前苏俄（1922）、希腊、土耳其、韩国和我国台湾地区等民法的一项普遍做法。我国新近由学者和官方公布的中国民法（草案）也都设独立的物权编规定物权制度。这种做法同样是来源于德国民法典的创造。二、物权的定义：各种学说的分析自德国民法典在立法上采用“物权”一语，并建立系统的物权制度以来，“物权”这一概念遂成为大陆法系民法立法与理论上的一项重要概念。（事实上，英美法系的学者也承认“物权”这一概念，并在理论上积极地研究它、阐述它）。尽管如此，但对于物权的意义究竟是什么，学者之间是没有完全达成一致的共识的。各国学者对

7、物权下过很多种定义9。将学者之间对物权所下的各种定义加以分门别类，可以看到，学者对物权的意义的认识主要有三种见解，这就是“对物关系说”、“对人关系说”和“折衷说”。“对物关系说”。该说可能最早发轫、滥觞于中世纪的注释法学派或注解法学派（疏证法学派）。19世纪德国古典法学时期，学者德恩堡(Dernburg)积极倡导之，并将该说的内容进一步加以了完善。认为债权关系是人与人的关系，物权关系是人与物的关系。从而物权的定义应当是：人们直接就物享受其利益的财产权。“对人关系说”。该说肇端于欧洲近代时期，主要的倡导者为德国民法学者温德沙特(Windscheid)和萨维尼（Savigny）。他们以一般权利的通

8、性为论据，认为由法律所规定的各种权利，无论其性质如何，它所涉及者莫不为人与人的关系。易言之，在他们看来，无论债权关系或物权关系，都属于人与人的关系，二者的差异，仅在于债权只可以对抗特定人，而物权则可以对抗一般人。萨维尼说：一切法律关系均为人与人的关系，故物权也为人与人的关系。温德沙特说：权利，系存在于人与人之间，而非存在于人与物之间。基于这些认识，他们将物权的定义界定为：具有禁止任何人侵害的消极作用的财产权或对抗一般人的财产权。 “折衷说”。此为折衷上述两种学说而形成的学说。认为物权有对人、对物两方面的关系，权利人支配特定物的方法、范围，不仅为事实问题，而且也包涵了法定的法律关系。不过，仅有权

9、利人对于特定物的支配关系，尚难确保权利的安全，所以还需使社会上的一般人对特定物负担一种不作为的消极义务。只有这样，才能确保物权的安全，进而使物权充分发挥其效用10。 上述三说中，我认为以采“折衷说”为宜。从物权与债权的性质上的差异来看，物权是一种权利人对特定物的权利，其客体主要是物（只有少数的权利可以作为物权的客体），称为“对物权”，债权是权利人（债权人）请求债务人为一定行为（给付）或不为一定行为的权利，其客体为行为（多数场合是为一定行为给付），称为“对人权”。所以，物权的定义中当然应当反映权利人对特定物的支配这一层关系。所以，说物权反映的是一种权利人对物的关系（“对物关系说”），是有充分的道

10、理的。但与此同时，人对特定物的占有、支配关系要上升为具有权利义务内容的法律关系，又只有在人群共处的人类社会中才有其可能。试想，当鲁滨逊一个人身处孤岛之时，尽管他可以占有岛上的一草一木，一花一黍，是一种人对物的关系，但这种人对物的关系何以能形成一种物权？盖此时并不发生他人对鲁滨逊所占有、支配的这些物的争夺、侵占的问题。也就是说，不存在可能影响鲁滨逊对物的占有、支配的人。从而，鲁滨逊对物的占有、支配也就仅仅是一种对物的事实上的占有，这种占有因不存在法权形式下的义务主体，所以当然不是一种物权关系。可见，对物的占有关系要上升为一种物权关系，只有在二个或二个以上的人所结成的人类共同体中才有其可能。这就是

11、学者所说的，“物只有在一定的社会历史阶段上的人与人的关系中，才可能成为权利的客体”11。因此，说物权是一种反映人与之间的关系的（“对人关系说”）法权形式，也是正确的。 行文至此，我们可以说，对于物权的本质或定义的认识，应当从“对物关系”和“对人关系”这两个方面去理解、去阐释。也就是说，现代人类法律世界中的“物权”一语，它所传达的是这样一种信息：某人对社会财产的排他性的占有、使用、收益和处分，或者对特定物的使用价值、交换价值的直接或间接的利用、支配。也就是说，是通过对物的物权关系（所有权、用益物权、担保物权）来表现人与人之间的关系的。“人对物的关系是形式，而人与人的关系是其实质。二者的辩证统一，

12、构成了物权的全部内容”12。概而言之，物权是反映和表现人与人之间对财产的所有和（物权的）利用关系的。基于以上认识，我认为，物权的定义应当界定为：物权人直接支配特定物并排他性的享受其利益的权利。其中，“直接支配特定物”，说明物权是一种对物的关系，“排他性的享受其利益”，说明物权归根结底又是反映人与人之间对财产的归属和（物权的）利用关系的。把二者融合起来，就形成物权概念的总体。三、物权的性质物权的性质，又称物权的特性，是作为一项民事权利的物权所固有的、本质的属性。在一定意义上也可以说，是物权区别于其他民事权利如债权的标志。日本学者于保不二雄氏说，物权的性质，是用来判定某项权利是否是物权，以及它属于

13、何种类型的物权的基准。并且他认为，物权的性质，既是一个历史的概念，也是一个实定法上的概念13。对于物权的性质，我认为可以从以下九个方面加以说明。1物权是权利人直接支配物的权利物权是权利人直接支配特定物的权利，称为物权的“直接支配性”。这一命题包括两方面的意义：一方面是说物权是一种直接支配物的权利，称为物权的“直接支配性”；另一方面是说物权的标的物原则上仅限于特定物、有体物、独立物。以下逐一加以论述。（1）物权是直接支配标的物的权利（直接支配性）物权是权利人直接支配标的物的权利。所谓“支配”，指物权人依自己的意思对标的物加以管领14、处分。例如，电视机的所有人把电视机置于自己的房间，金钱的所有人

14、把金钱存放在自己的保险柜或钱袋里，书籍的所有人把自己的书籍放在书柜中，衣服的所有人把衣服穿在身上，手套的所有人把手套戴在手上，汽车的所有人把汽车停放在固定的车位并用钥匙把它锁起来，等等，均属于权利人对物的支配（管领），从而也都表明权利人对这些物享有所有权。物权人对标的物的支配（管领、处分），既包括法律上的支配（管领、处分），也包括事实上的支配（管领、处分）。也就是说，对标的物的支配管领、处分，包括一切可以对标的物实施的任何行为。例如，房屋所有人可依自己的意思占有、使用、收益、处分自己的房屋，并排除他人的干涉；房屋所有人可以抛弃自己的房屋所有权，而由他人享有，动产所有人更是可以抛弃自己的动产所有

15、权而由拾垃圾的人取得之；抵押权人在债权届期未受清偿时，可以请求法院拍卖抵押物等等。所谓“直接”，指物权人对于标的物的支配、占有，无需他人行为的介入，就可以实现。从物权权利的实现角度说，是指物权人的物权的实现，通过直接支配标的物也就可以了，完全不需要他人行为的介入。进而言之，物权人的物权的实现，是通过直接支配标的物来完成的。例如，皮鞋的所有权人，无需他人的帮助就可以把皮鞋穿在脚上，而用它来取暖；书籍的所有人无需他人行为的介入，就可以占有书籍，并阅读之，满足自己精神方面的需要；房屋的所有人无需他人行为的介入就可以占有自己的房屋，用它来满足自己的居住需要等等。而债权，在债务人届期未清偿债权人的债权时

16、，债权人既不能直接支配债务人的人身以实现自己的债权，也不能直接取走债务人的财产以清偿自己的债权。他只能请求债务人清偿自己的债权，于请求未果时，仅可把债务人诉至法院，通过法院强制执行债务人的财产来实现自己的债权。可见，直接支配标的物的物权，较之只有通过债务人为特定行为（给付）才能实现的债权而言，效力更强。物权的直接支配性，是物权的本质15。债权的本质，是请求对方为一定行为或不为一定行为的“请求性”。罗马法时期，actio（诉权、诉讼）体系中的“对物之诉”和“对人之诉”这一对概念的区分，其隐含的前提，就是通过“对物之诉”要恢复对标的物的重新支配，通过“对人之诉”而请求债务人为一定行为或不为一定行为。也就是说，在那个时代，在诉讼法体系中区分“对物之诉”和“对人之诉”的一个没有明确言明的原因，仍然是物权的