FIDIC版与1999版设计采购施工与交钥匙工程合同条件比较分析.docx

1、FIDIC版与1999版设计采购施工与交钥匙工程合同条件比较分析FIDIC 2017 版与 1999 版设计采购施工与交钥匙工程合 同条件比较分析本文编号：GLOBAL2018-24 本文转自：国际经济合作期刊( 2018 年第 5 期) 摘要：为满足一些业主希望项目成本及工期相对确定的要求， 1999 年 FIDIC 发布了设计采购施工与交钥匙工程合同 条件(银皮书) 。虽然该版合同条件的应用日益广泛，但由 于将大量风险分配给承包商，其风险分担的合理性在业内受 到了一定质疑。 2017 年 FIDIC 发布了银皮书的第二版，在 维持原有风险分担原则基本不变的基础上，吸收借鉴了用户 反馈以及国

2、际工程的发展动向和最佳实践，强调双方权利与 责任的对等以及沟通机制和质量管理的重要性。本文从风险 分担机制、项目管理机制和索赔及争端解决机制三个方面， 对新版银皮书的主要变化进行分析。关键词： FIDIC 银皮 书 EPC国际咨询工程师联合会 (Fe de ration Internationale des Ing e nieursConseils ， FIDIC )于 2017 年 12 月在伦敦 举办的 FIDIC 国际用户会议上发布了 FIDIC 2017 版系列合 同条件，即施工合同条件( Conditions of Contract for Construction )、生产设备和设

3、计建造合同条件 ( Conditions of Contract for Plant and Design-Build )和设计采购施 工与交钥匙工程合同条件( Conditions of Contract for EPC /Turnkey Projects ，本文简称“ 17版银皮书”)。本文将对 17 版银皮书与 1999 年发布的设计采购施工与交钥匙工程 合同条件( Conditions of Contract for EPC /Turnkey Projects ，本文简称“ 9版9 银皮书”)的主要差异进行对比分 析。一、17 版银皮书修订背景随着项目融资的兴起， 一些工 程项目业主，

4、 特别是 BOT( Build-Operate-Transfer )项目， 业主和银行都希望在项目启动初期获得相对固定的项目投 资以及竣工日期，他们希望将更多的不确定性交给承包商承 担，且愿意为此支付更多的费用以作为承包商承担风险的对 价。为了适应市场的需要， 1999 年 FIDIC 发布了设计采 购施工与交钥匙工程合同条件 ( Conditions of Contract for EPC/ Turnkey Projects )，在该合同模式下承包商负责完成 设计、设备供货、施工安装、调试开车等工作，合同采用总 价模式，与 FIDIC 其他合同条件相比，承包商承担的工作范 围更广、 风险更大

5、。 99 版银皮书发布后引起了很多承包商及 承包商会组织的不满，在业内也受到了一些批评和质疑，一 种较为普遍的观点认为该合同条件将过多的风险不合理地 分配给了承包商。虽然 FIDIC 提示，若使用该合同条件，招 标程序应允许在投标人和业主之间就技术问题和商务条件 进行讨论，但在实际应用中，仍然有一些不满足上述条件的 项目选用银皮书作为合同的通用条件，将承包商既无法合理 预见、又无法合理避免或控制的风险交给承包商承担，导致 承包商项目管理难度增加，项目索赔和争端的数量亦有所上 升。 17 版银皮书，总结了 99 版银皮书在 18 年应用中的实 践经验，体现了 FIDIC 对于工程领域的变化和趋势

6、的理解， 吸收借鉴了以各专业协会为代表的广大用户提出的批评和 建议，力求通过此次调整以满足工程界发展变化的需求，提 高在项目执行中的可操作性，使业主和承包商之间的风险分 担更加合理。二、 17 版银皮书的主要特征 17 版银皮书基 本沿袭了 99 版银皮书的风险分担原则，在此基础上对业主 和承包商各自承担的风险进行了一定程度的调整，同时在沟 通机制、进度管理、质量管理、索赔及争端解决机制等方面 进行了修改和细化，其主要特征如下： (1) 强调双方权利和 义务的对等。如要求业主与承包商一样有义务遵守相关法律 法规，业主对承包商的索赔也受索赔时效等索赔程序的限制； (2) 对承包商的风险分配更强调

7、可控原则，将承包商无法控 制的业主行为、部分第三方行为、非仅有承包商人员参与的 罢工等风险在一定范围内分配给业主。但同时，强调了承包 商可控的设计工作应满足项目的预期目的，且进一步要求承 包商承担相应责任； (3) 项目管理机制，特别是进度管理、 质量管理程序更加细化，项目沟通机制更加清晰具体，业主 在项目执行过程中的介入程度也有所加深，如对承包商代表 及承包商关键人员提出更加严格的要求，强调业主对工程分 包的知情权以及直接向指定分包商付款的权利； (4) 建立争 端避免机制，更鼓励双方在索赔事项发生后应尽可能达成一 致。如争端裁决委员会 ( Dispute Adjudication Boar

8、d, DAB ) 改为争端避免 /裁决委员会( Dispute Avoidance/ Adjudication Board, DAAB )，强调其职能应包含努力促使合 同双方达成一致、尽量避免争端。三、 17 版银皮书与 99 版 银皮书比较分析以下将从风险分担机制、项目管理机制、索 赔及争端解决机制三个主要方面对 17 版银皮书的主要修订 进行分析。 (一 ) 风险分担机制 17 版银皮书更强调双方责任 的对等，同时对双方各自承担的不同风险事项做出了一定调 整。根据 99 版银皮书的相关规定，除非构成不可抗力( 17 版使用“例外事件”，不再使用“不可抗力”，)否则大部分非业 主所能控制的风

9、险均分配给承包商承担。而 17 版银皮书则 较多地借鉴了 17 版黄皮书的相关规定，即将一部分承包商 无法合理预见或控制的风险重新分配给业主承担，但也同时 强调由承包商承担的设计工作必须满足业主对该项目的预 期使用目的， 并承担相应保障责任。 (1) 保障责任与 99 版银 皮书第 17.1 款保障相比，17 版银皮书第 17.4 款和第 17.5 款分别对承包商和业主的保障责任做出规定，既方便用户阅 读和引用，也进一步体现了双方责任的对等。第 17.4 款将 99 版银皮书中承包商由于设计、 施工、 竣工产生的保障责任 拆分为由于施工产生的保障责任以及由于承包商的设计导 致工程未能满足预期使

10、用目的(即 Fitfor the Purpose(s),FFP )而产生的保障责任。 此处将 FFP 再一次在保障条款中 明示，与 FIDIC 强调的银皮书适用的项目环境相匹配，即业 主提出项目目标但不过多参与项目执行，由承包商根据业主 提出的预期目的负责实施并向业主交付工程。与此同时， FIDIC 为了避免承包商承担的责任过大， 在第 1.14 款关于责 任限额与间接损失的规定中，仍然将满足项目预期使用目的 的设计保障责任局限在直接损失范围内，并适用承包商责任 限额的规定，这也与 99 版银皮书有较大的区别。第 17.4 款 还将承包商对除工程以外的财产损失承担的保障责任由 99 版银皮书的

11、“非业主原因导致的损害”调整为“承包商原因导 致的损害”，将双方责任之外的剩余风险分配给了业主。 与此 对应，在第 17.5 款 业主的保障责任 中，17 版银皮书则较多 地借鉴了黄皮书的风险分担方式，明确业主应对其承担的设 计工作承担保障责任。 (2) 工程照管和损害修复责任 17 版银 皮书将 99 版的第 17.2 款 承包商对工程的照管 、 第 17.3 款 业主风险 、 第 17.4 款 业主风险的后果 合并为一款，即 第 17.2 款 工程的照管责任 。承包商对工程照管和修复的免 责范围增加了如下几项：因根据合同实施项目而无法避免的 导致对道路、水、空气等造成的干扰；由业主对永久工

12、程任 何部分的例外占用或使用导致的影响；业主负责的设计工作 产生的遗漏、缺陷或错误；由无法预见的或一个有经验的承 包商无法合理地采取预防措施的自然力产生的损失；由业主 人员或业主的其他承包商的任何行为或违约导致的影响。 (3) 进场道路 99 版银皮书第 4.15 款要求承包商对现场进入通路 的适宜性和可用性负责，而业主对此不承担任何保证责任。17 版银皮书首先将承包商对通路适宜性和可用性感到满意 的时间限定为基准日期，使承包商在提交投标报价时可以对 该条款引发的费用或风险做出更为准确的估算。其次，在基 准日期之后，由于业主或者第三方原因导致进场道路不适宜 或不可用时，承包商将有权获得工期和费

13、用补偿。 (4) 其他 责任 17 版银皮书将第 4.6 款合作 和第 8.6 款当局造成 的延误中不可预见的时间基准提前到了基准日期，而 99 版银皮书中相应的规定则为投标日期。 17 版银皮书第 11.2 款修补缺陷的费用 ，明确将由业主负责完成的设计导致 的缺陷责任排除在承包商缺陷责任之外。 第 17.3 款侵权责 任，将业主保障承包商免于因业主原因构成侵权行为进而 遭到索赔的保障范围，从承包商因遵从业主要求而导致的侵 权行为，扩展到承包商遵从业主其他变更指令。 第 18.1 款例 外事件，只要参与罢工或停工的人员不是仅有承包商及其 分包商人员，即可视为例外事件，而 99 版银皮书则规定

14、必 须是承包商人员以外的人员罢工或停工方可视为不可抗力。17 版银皮书第 8.10 款业主暂停的后果 ，如因业主原因要 求暂停工程或其某一部分，承包商有权获得工期、费用及利 润补偿。而 99 版银皮书则未规定承包商有权获得利润补偿。(5) 交叉责任 17 版在多个条款中增加关于交叉责任的规定， 体现了 FIDIC 此次修订强调权责利对等的原则。 第 8.5 款竣 工时间的延长规定，如果一项延误是由业主责任和承包商 责任同时导致，承包商有权根据专用条件中约定的进度评价 规则获得工期延长。 FIDIC 提醒用户，不同法系下可能会采 用不同的规则和程序，因此强烈建议业主在编制该项评价规 则时咨询相关

15、专业人员并考虑合同的管辖法律。 17 版银皮书 第 17.2 款工程的照管责任 规定，当对工程、货物或承包 商文件的损害发生在由承包商应承担的事由及免责事由共 同导致的情形下，承包商有权依据第 20.2 款 经济补偿和 /或 工期延长的索赔 的相关规定获得一定比例的工期延长和费 用补偿。 17 版银皮书新增第 17.6 款共担的保障 ，该款规 定在发生的损失、损害或伤害是由承包商应承担的事由及免 责事由共同导致的情形下， 承包商可根据第 17.1 款、第 17.3 款、第 17.4 款承担的保障责任中的免责事由对损害影响的比 例进行相应扣减。 (二 ) 项目管理机制 FIDIC 在编制 99

16、版银 皮书时， 与 99 版红皮书和 99 版黄皮书相比， 用业主代表取 代了工程师，且业主对项目执行的参与程度也降低很多。虽 然 17 版银皮书仍用业主代表取代工程师，但更多地借鉴了 17 版黄皮书的相关规定，业主对项目的管理深度明显提高， 同时合同中对承包商项目管理程序的要求也更加明确和具 体。(1) 承包商代表及关键人员 99 版银皮书仅要求承包商在 开工日期之前将承包商代表的姓名和详细资料提交业主以 获得其同意，如承包商代表再向其他人员授权，则只需通知 业主即可。而 17 版银皮书则非常重视承包商代表执行项目 的能力和经验，不仅要求承包商代表专职且常驻现场，同时 还将承包商代表的任命作为期中支付的前提条件。根据第 4.3 款 承包商代表 ，承包商代表应是有资格、 有经验的专业 人士，17 版特别强调了承包商代表应在该项目所涉及的设计 主专业工作方面具备相应的专业能力。除非业主同意，否则 承包商代表必须专职负责执行该项目，不能再兼任其他项目 或其他工作。项目施