国际法视野下律师业自治的现状.docx

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国际法视野下律师业自治的现状

国际法视野下律师业自治的现状

［摘要］

实现律师自治是现代法治的要求，也是国际法上对律师职业作用的基本立场。

该文通过分析联合国《关于律师作用的基本原则》的内容，结合国际法上对律师作用的基本界定，总结我国法律法规对律师作用和律师职业的规定，明确我国在法律层面上契合了国际法中对律师业自治的内涵。

但因为历史和现实体制的原因，导致律师业自治局面出现国家中心主义色彩的自我管理、淡化内部视角的自我监督、缺少组织依托的自我保护等现状。

对此需要淡化国家中心主义色彩，增强自我管理的能力；建立行业内部评价体系，改善自我监督疲软现状；依托律师业自治组织，增强自我保护的力度，从而有助于促进法律职业共同体的形成。

［关键词］

律师业自治；国家中心主义；《联合国关于律师作用的基本原则》

一、律师业自治：

概念界定与国际法规则

作为法律职业共同体中的重要一员，实现律师自治既是其发展的需要，也是社会赋予律师行业的特权，体现了作为法律职业者所拥有的基本权利以及社会对律师行业的职业期待1。

建设中国特色社会主义法治，应当对律师业自治加以明确关注2。

而界定律师业自治的概念，厘清其内涵与外延，是探索和研究律师业自治的逻辑起点。

对此，应当首先关注作为其上位概念的法律职业自治。

关于法律职业自治的探讨，学界已有很多研究成果。

如弗莱德森（EliotFreidson）的关于医疗职业的论述中指出，职业与其他行业的唯一重要标准是职业的自主性，即一种能够对工作实施合法性控制（legitimatecontrol）的地位；而且，“当一个有组织的行业获得了决定有谁来确定一系列明确的工作、防止其他人从事此类工作、并且控制评价工作的标准的权力”时，职业主义（Professionalism）就得以存有和维系3。

又如李学尧教授将“专业性”“公共性”和“自治性”定义为法律职业主义的三大基石，其中自治性是职业与其他行业最根本的区别：

“职业自治一旦得到确立，职业内部也就获得了对其成员有效的管理和控制权力，进而实现对法律服务市场的垄断”①。

换言之，法律职业自治包括两个方面，即自我管理与自我约束，拥有自治权意味着组织内的成员能够对其行为进行自我约束，并对其他成员的行为进行监督，对于组织内的惩戒标准，其成员也拥有自主决定权力4。

具体到律师业自治，其概念的界定也与法律职业自治紧密联系，学界和实务界也存有很多探讨。

多数观点认为，律师业自治是以律师协会为依托，对律师进行的自我约束和自我服务。

如张志铭教授曾提出，律师的行业化“使分散的律师业能够基于共同的使命和属性，增强内部的联系和交流，形成整体力量以强化自身对社会的交涉力和影响力而表现出一种自我整合过程”②；如王文远所著《关于律师业自治的思考》认为，律师业自治是由优秀律师组成律师协会，对律师进行自我服务、自我约束，按照水准不同可分为高度自治、重度自治和低度自治5。

因此，律师业自治就是指律师的行业化和自律化，包括形成律师业自治、自律的管理机制、形成切实代表律师业的协会或组织，并在此过程中提升律师专业技能、制定业务准则和行业准则，从而实现律师业的自我管理。

由此可见，律师业自治不单纯指自我约束和自我克制，也包括律师在日常工作中的自我管理和在职业过程中的自我保护，即组织上的自我管理、纪律方面的自我约束、执行职务过程中的自我保护。

进言之，在律师行业化和职业化的当下，除了完善行业内部的管理机制和惩戒制度之外，以行业协会为依托，对律师的权利进行保护，亦是增强律师业社会交涉力和影响力的重要因素。

显然，不论是自我约束，还是自我管理，抑或是自我保护，都需要职业团体———即律师协会的支持。

因此，作者认为，律师业自治是指律师作为法律职业者，依靠职业团体，进行组织上的自我管理、纪律方面的自我约束和在职业过程中的自我保护。

这种界定，在国际法规则上有着较为明确的体现。

第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》③（以下简称“基本原则”）可谓是其中的代表。

从内容来看，其主要包括以下内容：

一是被告人有权获得辩护原则。

第1条：

所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。

第5条：

各国政府应确保主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控有刑事罪的一切个人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。

第7条：

各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下最迟不得超过自逮捕或拘留之时起的四十八小时。

二是法律援助原则。

第3条：

各国政府应确保拨出向穷人并在必要时向其他处境不利的人提供法律服务所需的资金和其他资源。

律师专业组织应在安排和提供服务、便利和其他资源方面进行合作。

第4条：

各国政府和律师专业组织应促进相关方案，使公众了解法律赋予他们的权利和义务以及了解律师在保护他们基本自由方面所起的重要作用。

应特别注意对穷人和其它处境不利的人给予帮助，使他们得以维护自己的权利并在必要时请求律师协助。

三是律师职务秘密原则④。

第8条：

遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。

这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。

第22条：

各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联络和磋商均属保密。

四是保障律师合法权益原则6。

第16条：

各国政府应确保律师。

（a）能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉；（b）能够在国内以及国外旅行并自由地同其委托人进行磋商；（c）不会因为其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其它制裁。

第17条：

律师如因履行其职责而其安全受到威胁时，应得到当局给予充分的保障。

第18条：

不得因为律师履行其职责而将其等同于其委托人或委托人的诉讼事由。

第19条：

凡是律师辩护权在其面前得到确认的任何法院或行政当局不得拒绝承认一名合格律师代表其委托人出庭的权利，除非按照本国法律和惯例以及根据这里所述的基本原则，该律师已被取消资格。

第20条：

律师对于其书面或口头辩护时所发表的相关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其它法律或行政当局之前所发表的相关言论，应享有民事和刑事豁免权。

第21条：

主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的相关数据、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助，应该迟早在适当时机提供这种查阅的机会。

第22条：

各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联络和磋商均属保密。

此外，《基本原则》还规定了对律师的各类权利保障，包括职业权利保障（第19、20条）、职业继续教育保障（第9、24条）、生命健康自由保障（第16条）、职业地位保障等内容（第10、24、25条）。

由此可见，国际法中对律师业的界定主要包括以下方面：

包括有权辩护、执业便利、职业保障等原则，而国家必须充分尊重律师的职业权利，并给予充分的协助和保障，其目的在于确保刑事诉讼中当事人能够及时获得辩护，以及确保律师业在社会行业中的基本尊严。

这对观察我国律师业的基本情况提供了良好的参照。

二、我国律师业自治现状检视

我国迄今为止制定了诸多涉及律师业的法律法规，除了《中华人民共和国律师法》之外，还有如《律师法律顾问工作规则》《律师执业管理办法》《律师职业道德基本准则》等法规，以及中华全国律师协会制定的《关于律师事务所贯彻落实〈中华人民共和国劳动合同法〉保障律师最低工资权益的指导意见》等规定。

除此之外，其他机构也出台了诸如《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》《全国人大常委会办公厅、司法部关于各级人大常委会组成人员不宜履行律师职务的通知》司法部《关于增强和改革律师工作的报告》等规定。

具体内容及法律依据如下表所示。

由此可见，当下中国律师自治的内容包括以下方面：

第一，行业准入，主要关注实习律师的培训和培养、律师执业的审查和考核，通过实习期的表现和实习终结时的面试，决定其是否能够进入律师队伍定期考核、日常管理和应急管理。

其中，定期考核除了对律师进行定期考核之外，还包括对律师事务所也要进行年度考核，审查其规模、经营的合法性等；日常管理主要包括建立健全执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、档案管理，组织交流律师工作经验、制定行业规范和惩戒规则、对律师、律师事务所进行考核并实施奖励和惩戒①；应急管理指律师因故无法履行法律顾问职责时，及时另行指派其他律师，以保证法律顾问工作的连续性②，防止因为自身管理不当而给顾问单位造成损失。

第二，自我保护，包括职业权利保障、职业继续教育保障、生命健康自由保障、职业地位保障、职业声望保障等内容。

其中，执业权利保障指保障律师在职业过程中所拥有的独立的辩论权、辩护权，庭审中的合法言论豁免权，阅卷权、会见权等律师职业所必需的权利③。

职业继续教育保障指律师有权成立参加律师事务所或律师协会举办的职业技能培训，增强自身职业技能。

生命健康自由保障是指，律师专业组织有责任保护其成员免受迫害、不公正限制，防止其成员权利被侵犯，各国政府也应确保本国的律师不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉，保障其在国内以及国外旅行并自由地同其委托人进行磋商④。

职业地位保障包括两方面，即经济地位保障和社会地位保障，经济地位保障是指保护律师能够获得与其劳动相适应的报酬，不可任意剥夺律师获得收益的权利，社会地位保障是指，律师能够以法律家的身份，得到社会上其他行政机关、社会团体和个人的尊重，律师专业组织应对律师进行保护，使其不受歧视和非法干涉，维护律师作为法律家的尊严⑤。

职业声望保障指维护律师作为法律家的职业荣誉和名誉，任何对律师职业荣誉的非法伤害都是禁止的，比如，律师对于委托人所提出的非法要求有权拒绝，对于违背事实、违背律师职业道德等的事项有权拒绝提供服务，律师协会在必要时，需要对律师提供支持和帮助，并受理律师的申诉⑥。

第三，自我监督，包括个人自律、同行监督和组织监督三部分。

其中，个人自律贯穿律师职业过程的始终，如不得进行不正当竞争、不得以权牟利、不得恶意串通、不得同时代理、不得对委托人进行非法暗示或引导、不得违规会见、不得进行或帮助他人进行虚假陈述、不得制造伪证、不得妨碍作证，坚持恪守职业道德和执业纪律，维护律师队伍形象、履行保密义务等⑦。

而组织监督则指作为律师职业自治组织的律师协会，对律师的职业行为和律师事务所的经营活动进行监督，防止、纠正其违法行为，作为律师团队化的集中体现，律师事务所作为律师工作的组织，也需要履行组织监督的职能，对本所律师的行为进行监督和约束。

从我国对律师业自治的基本规定可以看出，我国对律师业的规定契合国际法上对律师作用和地位的规定。

不过，就我国现实的律师业自治现状而言，仍存有诸多可供进一步考察之处。

具体来看，主要有以下方面：

（一）带有国家中心主义色彩的自我管理在我国，政治活动的开展、法治国家的建设、社会的经济保障、文化教育的进步、生态环境的保护，都与国家的积极作为密切相关。

这种环境使得国家、社会团体和个人之间的缝隙较小，不论是个人还是社会团体，都习惯于接受来自国家的指导与扶持，中国法治化进程始终伴随着强势的国家主导，国家在法律、政策制定，方针指引、司法改革、法律职业共同体建设方面占据绝对领导地位，对于以自由主义法治观为基础的律师业自治来说，国家也依然挤占了较大空间，而忽略了自治主体的存有，律师的自主性和自治性也因此而被稀释7。

而且，从我国法治建设的历史来看，律师制度是西方法律制度舶来之物，与传统中国社会格格不入。

传统中国社会中，承担律师角色的“讼师”常被称为是“讼棍”“刀笔吏”，专长于“操两可说之，设无穷只辩”的道义小人，在法律文化上缺乏道义正当性8。

此外，西方社会律师制度进入我国后，并未完全被吸收，中西方的法律意识和典章制度持续碰撞与摩擦9。

因此，律师行业在融入中国法律文化的过程中，单凭自身力量尚不足顺利发展，需要借助国家的力量前行。

这就意味着我国的律师职业建设在很大水准上仍需要国家的扶持，如在财政经费、制度构建、人员管理方面依然需要来自国家的指导和帮助，这就使得律师的自我管理带有浓厚的国家中心主义色彩。

而且，在律师及律师事务所的日常管理中，国家司法行政机构起到了极大的作用：

不论是律师事务所的设置、年检，还是律师的准入与考核、档案管理、党组织关系管理等，都需要接受国家司法行政机构的监督和管理。

因此，尽管很多学者对律师协会和以至律师业的自治走向有着明确的理论认识，但在现实中，国家中心主义仍对律师业的自治造成一定水准的影响10。

（二）淡化内部视角的自我监督作为法律职业者，律师进行自我监督是享受自治特权和享受职业声望的前提。

从职业定位而言，律师是架在群众与司法改革之间的桥梁，肩负着维护社会正义、振兴法治中国的使命，因此，坚守职业伦理，坚守自我监督异常重要。

进言之，自我监督的重点在于“自我”，它强调自己对自己的行为进行监督、对自己的错误进行惩罚、对自己的不足进行改正，基础在于认清自己的现状和不足，并在此基础上，对自身的问题进行改进和更正，对所犯的错误进行团体内部的惩罚。

而且更为重要的是，自我监督还包括来自行业内部的监督，以及自治组织的监督。

而且，这种自我监督是一种内部视角的监督：

内在视角强调的是相同的专业知识和相同的角色认知，是任何非律师职业者都无法具备的优越条件，它能够形成一个评价共同体，以熟人社会的方式，给组织成员形成“无形价值的压力”和评价标准，保证法律价值和理念在群体内部得到坚守和贯彻。

这种突出内部视角的自我监督是由律师行业的专业性和高度的抽象性决定的。

具言之，律师的工作是运用国家的法律法规，解决群众的法律难题，不论是司法考试，还是准入审查，不论是日常管理，还是权利保护，均具有较强的专业性，任何其他法律职业或者非法律职业者都只能以外部视角对律师群体进行评价，因而无法实现对律师行业的管理。

反观律师职业群体内部成员，他们接受相同或相似的教育、处在相同的工作环境中，拥有相似的做事风格和办案思路，更能够了解同行的执业状态和职业习惯，更能够明确律师的角色定位和职业特色，因此能够以内在视角对自身及同行的行为进行准确恰当的评价。

对此，应当强调律师协会的作用，以及强调对律师协会的内部监督11。

但从前述我国现行法律法规对律师职业的定位与规定来看，现行法律法规主要针对律师作为个体的自律，少有组织对成员的监督和律师职业内部各同行之间的监督。

而且，从内部与外部视角的角度看，外在视角的监督居多，其他法律职业群体及非法律职业群体只能依照其自身的了解和理解对律师及律师制度进行评价、监督，无法对律师职业环境、职业风险、职业伦理和职业特色进行综合考量，导致律师职业无法得到客观的评价和公正的对待，既影响中国律师业的壮大和发展，也拖延了法治中国建设的步伐。

（三）缺少组织依托的自我保护从现实来看，我国律师业的自我保护能力堪忧，最明显的是缺乏组织依托。

目前，虽然我国法律已经明确规定律师享有辩护权、言论豁免权、会见权等权利，但在部分地区，律师在执业的过程中依然会遇到权利无法顺利行使的情况，甚至生命、健康安全都曾受到来自不同方面和不同水准的威胁。

面对这样的情况，单纯依靠个人的努力无法实现自我保护，较好的方式就是依靠律师职业群体的力量，在群体内部引起共鸣，形成一致的“道德声音”，使得群体成员能够在面对压力和威胁时坚持原则，维护正义，并借助群体的力量向社会请求援助和支持。

换言之，能够通过律师协会来实现上述目的。

进言之，律师协会是律师业自治的组织者，也是律师形象的维护者，更是律师利益的保护者，能够帮助律师个体维护权利，对抗外部伤害、压力和威胁。

因此，律师协会都应该成为律师自我保护的支柱。

不过，现实却是，鲜有律师协会真正实现对律师权益的保护，也鲜有律师在权利受到侵害之时寻求律师协会的帮助，此种现象值得进一步关注。

由此可见，我国对律师业自治的基本要求与内容作出了符合国际通行惯例的界定，但在实然层面却打上了历史与社会现实深刻的烙印，深受国家体制和社会机制的影响在管理体制上既要求自我约束，又带有国家中心主义的色彩；既主张自我监督，却严重淡化内部的监督而诉诸外部视角；既要求自我保护，却缺少组织依托。

这些现象都应当引起我们的反思，进而关注我国律师业自治的前景问题。

三、中国律师业自治的前景展望

前文已述，中国律师业在自我管理方面带有国家中心主义的色彩，而且因为长期在司法行政部门的管理下开展各项工作，当前律师业的评价多为外在视角的评价，而少有遵照律师职业特色的客观的内在视角的评价和监督。

此外，我国律师协会尚未为律师提供保护和支撑，律师自我保护的实现依然主要依靠个体的努力。

对此，应当明确，赋予律师业自治的空间和环境，既是律师自身发展壮大的需要，也是法治中国建设的必要条件。

因此，面对我国时下律师业自治的困惑和难题，应在司法改革的大环境下尽量淡化律师管理的国家中心主义色彩，改善自我监督的疲软现状，增强自我保护的强度和力度。

（一）淡化国家中心主义色彩，增强自我管理的能力自我管理是律师业自治的核心，它关系到律师队伍的强弱，职业人员素养的高低和职业组织管理的规范水准。

只有真正实现自我管理，自主决定律师进出、培养，律师事务所的检查和奖惩，通过内部民主决策制定管理规则，才能够实现真正的自治，以更好地对基于内部民主决策和共同的价值观念实现自我监督12。

因此，应尽量淡化国家中心主义色彩，对律师业自治进行必要的有限度的监督，将管理的权力和职责赋予律师业自治组织，使其在更自由和宽容的环境中实现自我管理。

当前，我国律师行业呈现多样局面，除了数量增长，专业精化、深化、细化之外，律师培养和律师管理也带有个性化色彩，例如，在准入考核、律师协会会员费、管理制度、惩戒制度等方面具有不同水准的差异。

因此，面对一个队伍庞大，专业细化，遍布域广的职业群体来说，律师团体无法单纯依靠国家的统一管理，需要尊重地方特色和特殊性引导我国律师业向前发展；而结合地域特色的自我管理，则需要将管理的权力交予当地的律师业自治组织，并结合当地司法环境、法律职业者的整体素质、律师职业环境和特色来实现律师自我管理，使律师协会能够结合地方的特色进行个性化的管理，使自我管理更具针对性和有效性。

（二）建立行业内部评价体系，改善自我监督疲软现状现代法治体系要求律师业施行自治，这就要求建设符合律师职业规律的行业监督制度。

一般而言，这种制度必须具备以下属性：

一是可评价性，能够对律师职业行为进行指引和评价，从而促进制度的自我反思和检讨，从而伴随着着司法环境的改变和司法改革的进程持续完善；二是可交流性，能够对律师职业行为进行及时的正向反馈，从而实现对律师执业行为的指引，并及时修改和完善相对应制度；三是针对性，能够结合律师职业的过程、内容进行规定，实现有针对性的操作。

从制度设计来看，建立健全律师行为评价体系和管理制度是律师业自治、自我管理的前提，丰富关于同行监督和组织监督的内容是促进律师自我监督完善的必经之路。

以此反观我国律师业自治的现状，不难发现，就我国现行法律体系和律师行业规范而言，主要是关于自我监督以律师个体自律的规定，对于组织监督和同行监督的规定较少。

因此，为了增强针对性和操作性，在制定律师自我监督相关制度时应关注内在视角，将律师行业与其他法律职业群体相区别，结合律师的从业环境、行为权限、职业内容和职业方式，综合制定符合中国律师特色的监督管理制度①。

（三）依托律师业自治组织，增强自我保护的力度从现代法治与律师职业的规律来看，充分尊重律师的职业地位，保障其职业权利，使律师在司法程序中充分发挥辩护的能力，让正义以看得见的方式实现，这都离不开律师行业的自我保护以及公权力对律师行业自治的尊重。

而律师行业自我保护的最佳载体即律师协会，这对律师经济地位保障与社会地位保障均有重大现实作用：

律师协会与律师个体相比，力量更强大，占有的资源更丰富，掌控局面的能力更强，在面对外来威胁和压迫时，更能及时、有力的进行处理，因此，在其成员权利受到侵害或威胁之时，律师协会应该以家长身份，对其成员进行保护，承担“监护者”的职责。

但是，观察我国现状，不难发现，律师协会对律师工作主要体现在日常管理和监督惩罚方面，鲜有对律师权利的保护和律师申诉的支持，这实际上不利于律师协会发挥保障律师权利的功能，也在一定水准上模糊了律师协会与司法行政机关的角色。

对此，应当明确，律师协会是由律师组成，拥有律师的进出、培训和考核的管理权，作为律师队伍的管理者，其也应该承担律师队伍保护者的职责，维护律师职业权利、展开继续教育、保障生命健康自由、尊重职业地位和职业声望，接受律师的请求和申诉，抵抗来自外在的压力和威胁等职能，其作用在于确保其成员能够顺利展开工作，并在诉讼活动中帮助律师会员维护自身权益，做好律师的保护工作13。

总之，作为法律职业共同体的一员，律师是现代法治社会兴衰的关键，是现代法治社会成熟与否的标志。

尊重律师的自我管理能力，给予律师自我监督的空间，增强律师自我保护的能力，是当下中国律师业自治发展的重要内容，是法律职业共同体建设的关键部分，亦是法治中国进程推动的主要动力。

对此，就要淡化自我管理的国家中心主义色彩，实现内在视角的自我监督，强化律师协会的监护能力，从而促进我国律师业自治取得突破进展，形塑我国律师职业的新面貌，并进而促进法律职业共同体的最终形成。

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