从物权思想和业主权益重新剖析《物业管理规范条例》.docx

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从物权思想和业主权益重新剖析《物业管理规范条例》

从物权思想和业主权益重新剖析《物业治理条例》

有些人在《条例》出台时就大呼“《条例》出台未获得一致喝彩”而可能《条例》将是短命的，而我认为恰恰是《条例》综合了政府、业主、物业治理企业等各方的利益，由于不是倾向于某一方利益的法律，因此没有人“喝彩”是正常的，这就讲明没有人因失去得太多而悲伤，也没有人因得到太多而喝彩。

可能一个物业治理企业对公共区域的治理特不行，然而对业主托付出租的物业却没有尽职尽责。

那个时候，应该引导业主选择其他专项权利托付人。

然而，我们应该坚决反对相反的情况，即对业主单独付费托付的事项办理得尽善尽美，而对公共利益的治理和服务却不到位，这确实是本末倒置了。

一、差不多概念以及《物业治理条例》的出台过程

1、差不多概念

世界从法律体系上，要紧分为以法德为代表的“大陆法系”和以英美为代表的“英美法系”（也有称“海洋法系”）。

大陆法系是“成文法”，确实是一切法律要由立法机关（议会、全国人大）制定成条文后，按照立法程序颁布生效;而英美法系是“判例法”，除了立法机关制定的法律外，法官对某个新案件的判例，也能够成为能够参照的法律。

简单讲确实是法官能够立法。

中国属于大陆法系，立法权在全国人大，最高人民法院的司法解释也有法律的效力。

而行政法规和部门规章则规定:

法人除受到法律的约束外，还要受到政府行政治理部门规章的约束。

比如进展商在房屋建设过程中要受到规划部门、建委等多个部门规章的治理;物业治理企业要紧受房地局规章的治理和约束。

然而行政规章是不具有强制力的，是能够就行政行为提起行政诉讼的。

而最终的司法判决是有强制力的裁定。

我国《物业治理条例》的立法基础是《物权法》，此部法律还在酝酿起草当中。

作为私有物权的房产，一般有两种形式存在:

（1） 完全单独拥有全部土地使用权和地面建筑物以及相关设施的独立业主单独拥有权力;其物权的处分，在国家其他法律、法规的约束下，由独立业主“讲了算”。

（2）共同拥有土地和物业以及相关设施的多个业主共同拥有权力。

在一些立法体系中，把这种物权形式称为“建筑物区分所有权”。

引用法律专家解释这种所有权形式即为:

物业中专有部分的所有权、共用部分的持份权和业主共同利益组织（即业主大会）的成员权。

因此，此种物权处分则必须面对多个业主权力划分、行使的问题（据了解，尽管在法律界对这种所有权形式还有各种学术争论，然而中国的《物权法》中将引用这一物权形式概念。

我们最终的行为，都将以成文的法律条文为准。

我们不是法律专家，我们只是理解和执行法律的自然人和法人）。

2、条例出台及其意义

既然《条例》的上位法是《物权法》，那什么缘故在没有上位法的情况下就出台了下位法呢？

依照目前房地产的进展速度，市场、社会不同意再等待了！

事实上，《条例》的立法工作早在4年前就开始了（《物业治理条例》是1999年3月在深圳成立立法小组，当时，建设部在深圳召开第三次全国物业治理会议，与会代表当时提出此建议，引起了大伙儿的共鸣，建设部经请示国务院得到批准后成立了立法小组），讲明政府有关部门依旧看到了社会的进展对法律的需求。

改革开放以来，房地产业从政府的治理、实施转向政府依法治理、市场运作，走过了将近20年。

特不是最近几年，物业治理纠纷日益增多，差不多进展到阻碍社会稳定的地步。

因此，在没有《物权法》的情况下，将以物权为基础的《物业治理条例》出台，也是不得已而为之。

因此，《条例》只能给予业主“物业治理的权力”（后面详细讲解）。

而其他权力，只能在《物权法》中给予。

《条例》（草案）于2002年10月22日授权《法制日报》全文刊登，向社会公开征求意见。

这是中国立法历史上第一次“开门立法”的尝试。

效果特不行:

（1）普法:

让百姓关注一部将和自己权力直接相关的法律。

怎么讲物业治理目前要紧是居住物业的治理，它关乎到“千家万户”的问题，搞不行会引起社会的连锁反应。

（2）规范物业治理活动。

物业治理是从居住类物业开始，即从房管所改制开始。

居住物业从房屋的国家所有，改为个人所有的过程，即是业主变化的过程。

原来国家财产的所有者（房产单位）和治理者（房管部门）之间的上下级关系，将因《条例》而被业主和物业治理者之间的托付服务关系所取代。

而类似中央电视台大厦在内的各类写字楼的治理，差不多上由产权人自我治理，自我处分的。

无需任何法律调整所谓的“关系”。

只需要在治理过程中，对设备设施和政府治理的有关专业项目（如水、电、暖、通、制冷、燃气等等）依照有关行政法规和规定执行即可。

《条例》完全将业主和物业治理者的法律地位明确分离。

因此，在写字楼的治理上，《条例》不是滞后的，反而是超前，至少是合适的。

怎么讲，现实中越来越多的写字楼差不多不属于某一个产权人了。

业主和物业治理者之间的关系，必须正视了，《条例》差不多为我们的工作打好了法律基础。

（3）防止执法困难:

不管是专家起草法律，依旧议员起草法律都无法平衡各方面的关系。

因此，法律在不同人群中就会产生“善法”和“恶法”的理解。

而为了维持法律的钢性和权威性，在立法过程中，应尽量使相关各方的利益由他们自己进行妥协，如此形成的法律和制度，是双方乃至各方在现实状况下都认可的，这将促进法律的实施。

由于《条例》（草案）是由政府官员、物业治理专业人士（商人）、律师等进行的起草工作，再通过公开征集意见（共收到4000多条意见，《条例》几乎全部进行了改动）。

如此出台的法律，确实是我们今天看到的，社会没有太多的逆反思想。

在我们的制度设计中，各方的妥协结果是制度设计的基础，否则制度无法执行。

（4）政府从管制、治理逐步转向指导、服务。

《条例》的开门立法，使得政府的开明形象进一步提升，不管是物业治理企业依旧业主，都能同意这部法律对其行为的调整。

政府也不再以“父母官”自居，因此也少承担专门多责任，少惹专门多苦恼。

最最重要的是，司法审判机关在审理相关案件时，有法可依了。

由于行政法规本身都不具有强制力，因此不能作为法院审理案件的依据，仅仅是参考。

同时事实上由于我国行政系统复杂，条块分割严峻，不同部门的行政规章之间都有专门多矛盾和隐性的权利纠纷，纠纷双方会依据不同部门的不同规章来进行抗辩，因此，法院急需一部具有权威性的法律来调整业主和物业治理企业乃至政府部门的关系。

《条例》的司法意义即在此。

因此，《条例》的出台，既无奈，也及时。

其内容既考虑到现实的状况，也考虑到今后的进展。

有些人在《条例》出台时就大呼“《条例》出台未获得一致喝彩”而可能《条例》将是短命的，而我认为恰恰是《条例》综合了政府、业主、物业治理企业等各方的利益，由于不是倾向于某一方利益的法律，因此没有人“喝彩”是正常的，这就讲明没有人因失去得太多而悲伤，也没有人因得到太多而喝彩。

政府要的确实是社会稳定，他得到了。

二、《物业治理条例》的总则及其适用范围

《物业治理条例》类似香港特不行政区的《建筑物治理条例》。

是对“物业”定义下包括建筑物在内的一切形式的物业的治理条例。

而不是物业治理的条例，更不是物业治理企业或者行业的治理条例。

他实际上是调整物业本身治理过程中的各个主体之间的各种因物业权力而产生的关系。

对《条例》（草案）就有一种“《条例》是物业治理行业的爱护条例”的讲法，那是因为由设计、起草《条例》的人员组成，使得《条例》（草案）的起草本身，就决定了它的目的。

因此，通过修改的、目前实施的《条例》我是举双手赞成的，《条例》中对业主权力给予的不足，也是适时、适当的。

1、《条例》的适用。

任何法律都有个“适用”范围

《条例》只适用“业主选聘物业治理企业，按物业服务照合同进行的”活动。

不选聘物业治理企业，不适用本《条例》，不签署合同，不适用本《条例》。

因此，司法机关可能会参照。

2、业主、业主大会及业主委员会

物业治理企业是物业治理的专家。

可不管是现实依旧理论，那个“专家”的地位不被社会认可，不被业主认可。

业主是物业治理的主体，但绝对不是物业治理专家。

可现实的状况是业主中专门多人觉得自己是专家，觉得物业治理没有什么专业含量，确实是保安、保洁等服务项目，改善这种状况的途径确实是物业治理企业提高自身水平，工作能让业主放心;对业主积极宣传引导，逐步改变他们的思维观念;

业主权利的来源。

是物权的权利人体现。

物是死的，即便有权利也无法实施。

而业主是物权的具体处分人。

不同的人享有相同的权利，这是公平。

可不同的业主，享有相同的权利，这确实是不公平。

应该讲，业主的权利和义务，是因其所持物业投票权的多少而占有的。

应严格区分物权持有人所持有的物权与其本身的人权的区不。

物权要紧有对物的使用、占有、收益和处分等权利。

行使该权利的主体是业主。

然而，在建筑物区分所有权状态下的物权，除“物业中专有部分的所有权”外，“共用部分的持份权和业主共同利益组织（即业主大会）的成员权”对中国的公民是个完全崭新的概念和区域。

这事实上也是物业治理的基础理论。

因此，物权和物权行使人的权利（人权）是物业治理过程中，必须区分清晰的概念。

特不是中国目前的大部分业主，不十分了解人的权利和行使，更不了解物权。

往往在行使物权的时候，夹杂着人权范畴的权利（比如主人的概念，那是人的概念，不是物权的概念）。

不认确实普及物权知识，不认确实对待中国公民思维水平的现状，就治理不行中国公民的物业。

如何依据《条例》来实现具有中国特色的物业治理模式，是摆在有志于中国物业治理进展研究和实践的人士面前的一个重要课题。

我们今天讲的这些内容，在美国，在香港，也许不是所有的人能够讲明白其中的道理，然而他们从小同意这种制度，觉得是天经地义的情况。

因此可能会觉得我们是在讲“废话”，这是大伙儿都明白的情况。

在资本主义社会中，人从出生那天起，就面对私有财产、共有财产和公有财产的处分形式，这些对他们来讲是再“自然而然”只是的东西了。

而我们还在研究、宣传时期。

中国公民，只有虚幻的公有财产（即国有财产）概念。

比如天安门，是全中国12亿公民共有的财产，可任何一个人却无法感受到那个权利的存在。

特不是在进入WTO以后，对其他国家的“公民待遇”使得参观天安门的时候，中国的公民、天安门的所有权人之一难道和外国公民需要尽相同的义务，即买同样价格的门票。

这就更使公有财产让人民无法感受。

尽管共产主义和私有制格格不入，然而私有财产的概念也一直保留在中国公民的脑子里，随着改革开放，随着社会主义初级时期的确立，私有财产中从过去只听讲爷爷奶奶被共产的祖传宝贝，到自己能够实实在在购买到的家具、电器乃至汽车，使得中国公民实实在在感受到了私有财产。

但是，他们确实不了解共有财产——多个业主共同拥有的财产。

房地产市场的开放，政府房屋分配制度的改革，使得共有财产，那个大私有财产，又不得不摆在中国公民的面前。

如何治理，如何收益，如何处分，如何使用……，对中国公民来讲，差不多上一个新课题。

让我们简单比较一下资本主义社会的资产状况和我国的资产状况，就不难理解法治在那儿实施的合理性和必定性。

中国的国有资产是共产党带领全国人民，从旧社会的地主、买办、金融寡头等资产拥有者手中“打”下来的。

正所谓，“天下是我党带领全国人民打下的江山”，在“枪杆子里面出政权”的同时，不仅仅出了政权，还出了资产。

从那个时候起，中国的一切资产都逐渐变成了国有和农民集体所有的。

假如当时仅仅是出了政权，而政权不占有资产，那么中国将可不能是今天的中国。

随着改革开放，中国才有了私有财产，《宪法》的修改，也承认并爱护了私有财产。

尽管我们在讲“民营经济”而回避“私有经济”，但那实际上是一回事。

中国的首富个人资产差不多高达75亿人民币（2003年10月，胡润颁布）。

中国前100名富翁的总资产更高达1577亿人民币，相当于去年中国GDP的2%！

此外，还有千千万万的中等富翁，小富翁，老百姓……。

他们的私有财产到底是如何来的？

假如不改革开放，这些财产会是谁的呢？

因此，中国老百姓的私有财产，实际上是旧体制下国有资产的一部分，是从旧体制下国有资产中“挖”出来的，有的甚至是“偷”出来的。

而以美国为例，国有资产要紧是靠税收和捐赠获得。

几乎一切资产差不多上私人所有同时能够买卖。

人类热爱自己的私有财产就像异性吸引一样的那么天经地义，是人类的自然属性。

可由于国有资产的根基是私有资产，因此，在美国，爱国和爱自己没有什么区不。

爱国确实是爱自己，国确实是由全体美国公民的私有财产组合而成的。

但在中国，爱国确实是一句理想的话，至少爱国是不能和爱自己划等号的，甚至一些不法商人用嘴上高喊“爱国”来掩盖他们“窃取”国有资产的违法行为，把“爱国”当成一味能够骗过国有资产守门人的蒙汗药。

因此，中国人对国有资产的漠视、对民主权利的漠视都来源于财产权利的丧失。

孟子讲过:

有恒产者有恒心。

正因为中国人民不容易实实在在感受到国有资产，因此就容易对国家事物冷漠。

而私有财产、特不是房产的获得，使得他们万分兴奋，终于开始关注自己的权利了。

然而，由于其固有的私有财产观念，就产生了只关怀使用面积，不关怀公摊面积;只关怀房屋内部的装修，而不理睬公共区域的状况……，而物业治理企业所面对的，恰恰是这部分属于全体业主私有的共有财产，理论上国家不再关怀也不再在乎这些财产本身，而只在乎因这些财产的处分导致的社会问题。

在业主也不在乎、不理睬的今天，物业治理企业的工作就显得没有道理，人家业主都不在乎，你干嘛那么在乎？

这是目前物业治理行业中，业主共有财产概念的缺失导致的无奈。

因此，在业主不了解共有财产权利的时代，“聪慧”的物业治理企业就利用这些本来属于业主的权利，大获其利;那些“老实”的企业就只能干当“受气的小媳妇”。

《条例》的出台，将从全然上解决那个问题。

综上所述，物业治理，是业主的权利。

同意托付是物业治理企业的权利。

谁也不是政府派的，业主的寄生，业主的下级单位……。

中海物业治理公司主动撤离欧陆经典的举动，就如实反映了这种互相依靠、互相依存的“共生”和必须“双赢”的市场关系。