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举证责任分配规则的基本问题研究

开放教育试点法学专业本科毕业论文

举证责任分配规则的基本问题研究

姓名：

秦冰

学号：

071050093

学校：

新乡电大

指导教师：

翟同美

写作时间：

2008年10月

一、举证责任含义辨析………………………………………………………3

二、举证责任分配的内容……………………………………………………3

（一）大陆法系之法律要件说……………………………………………4

（二）英美法系之利益衡量说……………………………………………4

（三）基于我国审判方式，以大陆法系法律要件说为基础，并根据案情，综合进行利益衡量，达到公正、公平的司法效果………………………………5

三、举证责任分配的基本原则……………………………………………5

（一）保护弱者、维护公益的原则………………………………………5

（二）公正分配举证责任的原则。

………………………………………6

（三）举证责任分配使用公平原则………………………………………6

1、举证责任的公平分配应首先考虑程序公正………………………7

2、举证责任的公平分配以实现实体公正为最终目标………………8

参考文献………………………………………………………………………10

论文摘要：

举证责任的分担是指民事诉讼中举证责任在当事人之间的分配，它是举证责任的核心问题。

在民事诉讼中，举证责任如何承担直接影响着当事人的诉讼结果。

我国民事诉讼法对举证责任的分担没有系统明确的规定等原因导致了在民事审判实践中对举证责任分担应用的混乱局面。

因此，在民事证据立法时很有必要创制具有可操作性地举证责任分担规则。

本文对举证责任分配的基本问题作了阐述。

关键词：

举证责任举证责任的分配举证责任的分配规则

举证责任分配规则的基本问题研究

一、举证责任含义辨析

所谓举证责任，目前学者定义不一，英美学者把举证责任分为提供证据责任与说服责任，即指当事人所主张的争点未被证明时负担败诉的责任，其含义是富有举证责任的人证明的结果，能够说服审判者做出有利于他的决定。

在诉讼中，原告负担证明其主张的诉讼原因的证明责任，而被告负担证明其反对原告主张的抗辨事实的责任，故这里所说的举证责任不论对原告还是对被告来说，都是从证明的最终结果能否说服法官做出有利于举证责任人的判决而言的。

德日等大陆法系学者将举证责任分为主观的举证责任（形式的举证责任）与客观的举证责任（实质的举证责任），亦称证明责任，确认责任，指当事人在提供证据以后，如果没有使法官对要件事实形成内心确信，就要承担败诉的不利后果。

在这里，应该重点理解举证责任与“提供证据的责任”及与“举证必要”的区别。

与前者的区别在于：

一是责任的主体不同。

在一般民事案件中，承担举证责任的主体是原告；在举证责任倒置的情形下，承担举证责任的主体是被告。

无论一般民事案件，还是特殊民事案件，提供证据责任的主体即可以是原告，也可以使被告。

二是责任的来源或依据不同。

提供证据的责任来源于原告或被告的内在取胜欲望，而举证责任来源于法律的强制性规定。

提供证据的责任属于任意性的规定，取决于主张者或反驳者的自由意志，他可以行使主张权或反驳权，也可以放弃主张权或反驳的权利。

三是后果不同。

原告或被告“提供证据展开攻击或予以反驳”这种责任如果履行不能，并不必然导致败诉的后果，而负担举证责任的一方，如果没有尽到自己的举证责任，则必然会导致败诉的风险。

与后者的区别：

举证责任与举证必要概念上的区别为德国和日本的通说。

举证必要是指在具体的诉讼状态下，一方当事人如不提出证据将招致不利后果。

没有举证责任的当事人也由举证必要，这种举证必要的作用在于妨碍法院对对方当事人所证明的事实形成确信，而行为责任则不同，它必然依附于结果责任。

可见被告的举证行为属于举证必要，而非行为责任的表现。

二、举证责任分配的内容

举证责任的分担是指民事诉讼中举证责任在当事人之间的分配，它是举证责任的核心问题。

在民事诉讼中，举证责任如何承担直接影响着当事人的诉讼结果。

我国民事诉讼法对举证责任的分担没有系统明确的规定等原因导致了在民事审判实践中对举证责任分担应用的混乱局面。

因此，在民事证据立法时很有必要具有可操作性的举证责任分担规则。

目前理论界对于举证责任分配的方式方法和具体操作规程尚无定论，在实务中我们可以参考大陆法系及英美法系在此方面的一些规定和学说，结合案件实际情况综合进行运用。

（一）大陆法系之法律要件说

其主要内容为：

凡主张权力存在的当事人应当就权力发生的法律要件存在的事实进行举证；凡否定权力存在的当事人，应当就权利妨害法律要件或者权力消灭法律要件，或者权力制约法律要件存在的事实进行举证。

该学说将法律关系的发生及发生后的变更、消灭的法律要件事实的举证责任交由主张权利的一方当事人，若对方当事人对上述法律要件提出疑问，表示该法律要件事实的构成有欠缺，则由他负举证责任。

比如：

原告起诉被告偿还借款，依该学说，原告应对借款法律关系的发生的证据---到期借据进行举证。

若该法律关系曾发生变更，如增加减少，还应对其举证。

若被告对该借款法律关系的构成存在疑问，如提出该借据上的签名不是本人签名，签名是在违背本人真实意思表示的情况下所谓等，则由被告对此负举证责任。

此观点具有标准明确，可操作性强的优点；缺点是灵活性不够，需要在实践中总结运用。

（二）英美法系之利益衡量说

给予遵循判例的传统，对于举证责任感的分配不预设标准的一般是由法官根据案例的实际情况，在审理过程当中灵活地予以考虑，在实践中一般主要考虑的因素有：

政策、公平、证据所持或证据距离、方便、盖然性、经验规则、请示变更现状的当事人承担证明责任等等。

可以看出，该制度灵活多变，不拘泥于固定的规则当中，可以较好的适应多变的案件事实，但该制度需要由有较高法律素养及社会经验的法官来运用，否则易陷于恣意妄为或无所适从的误区。

虽然该学说尚不能为我们全盘所用，但其中的一些规则却值得我们借鉴。

如依据证据由谁持有或由谁举证更为便捷来分配举证责任，在极特殊情况下无法通过其他规则分配举证责任时依据公平原则进行分配等。

例如：

一案原告购买一楼一套房间，在装修已经完工尚未入住之际，发生了二楼大量漏水的事件，导致近两万元的损失。

经查，漏水是因为二、三、四、五楼的用户公用的下水管道被堵塞所致，事后从下水管道中挖出菜叶等普通生活垃圾若干。

原告将其楼上的二、三、四、五楼用户告上法庭。

本案中，以法律要件说应由原告对侵权法律关系发生的法律要件事实进行举证，即原告应对受损害事实、明确的侵权人的侵权行为、因果联系进行举证，但事实情况是，原告无法明确侵权行为究竟是有二、三、四、五楼用户中的那一家或几家所为，他只能证明该行为一定是其中的一家或合力所致。

此时，处于维护社会正义的考虑，应当进行利益衡量，将该部分的举证责任定于被告负担，由被告对其未实施侵权行为进行举证，若不能举证，则由其承担相应的法律后果。

（三）基于我国审判方式更接近于大陆法系国家的现实，考虑到当前我国法官的整体素质，在确定当事人举证责任时应以大陆法系法律要件说为基础，并根据案情，综合进行利益衡量，达到公正、公平的司法效果。

三、举证责任分配的基本原则

举证责任分配的基本原则是举证责任分配规则的价值取向和要实现的终极目的，这里对这一问题作一阐述。

（一）保护弱者、维护公益的原则

随着经济的快速发展，工业化的体系的日益完备，生产者与消费者的利益日益对立，新类型案件层出不穷，同时，现代民法已摆脱传统民法的桎梏，从维护形式公正前进到了维护实质正义的境界，表现为对公序良俗原则的强化以及对财产所有权和契约自由的限制。

反映在实体法上，我国法律及司法解释将过错从产品质量不合格致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、地面施工致人损害、悬挂物脱落致人损害、医疗事故致人损害等事实的法律要件中剔除，从而免除了此类案件中原告的举证责任，或将举证责任倒置于对方承担。

上述类型的案件，都属于公民个人难以举证的情况，如在医疗事故纠纷中，按“谁主张，谁举证”的基本原则，原告就需要对三项内容进行举证：

①原告遭受了人身损害；②被告医院在对原告进行治疗过程中存在过错；③原告的损害同被告的过错间存在因果关系。

但事实是，原告作为普通人不可能精通医疗手段及措施，同案件相关的大量证举在医院的手里而不在患者的手里，此时，要求原告对上述三点同时举证即显属不当法律于是将②③两点举证义务转由被告承担，由被告方对无过错和不存在因果关系进行举证，原告方只需对受到伤害等基本事实举证即可。

在对上述各类案件的审理过程中，法官就应当按照实体法的规定实行举证责任的倒置，由被告来负担大部分举证责任，在由最高法院颁布的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中，明确了因高压造成人身损害的案件，有电力设施产权人依照民法通则第一百二十三条的规定承担民事责任，即实行举证责任的倒置，由被告对受害人的故意进行举证。

（二）公正分配举证责任的原则

法官在决定哪些案件事实由哪方当事人负责举证时，除“谁主张，谁举证”的基本原则外，还应考虑到下列因素：

1）将举证责任置于有能力、有条件举证的一方。

由于社会专业化分工的细化和科技的发展，当事人在举证能力方面的差别越来越大，涉及到需要对一些技术性问题进行举证的时候，有时原告方根本不具备对事实与损害结果的因果关系以及被告方过错的举证能力，这时，就应考虑将举证责任转交给被告承担。

此外，若双方当事人分别是自然人和法人或其他组织，在审理过程中也应特别注意举证责任的分配，例如个人同医院或电信企业，产生医疗或电信服务纠纷诉至法院，法官进行举证责任分配时就应考虑到举证能力的因素。

2）持有证据一方当事人不提供证据，同时对方当事人主张该证据不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

此项内容在《规定》第三十条中做出了规定，按此规定，若一方当事人故意使本应承担举证责任的另一方当事人陷入了不能举证的境地时，推定该举证责任人的主张为真实，若对方予以否认，则必须对其提出的否认事实进行举证。

（三）举证责任分配使用公平原则

举证责任的公平分配与法官认证有着密切的关系，举证责任的分配是不公正，直接影响到法官适用程序法是否公正，认证过程是否公正，关系到案件事实能否查清以及实体处理是否公正。

因此，公平的分配当事人的举证责任是民事审判中的重要环节，举证责任一旦分配不公，不但损害当事人的合法利益，也给司法秩序造成混乱。

举证责任的公平分配与重复举证，根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人在民事诉讼中对自己的主张或辩解必然会举出一些证据来证明，但有时法官在认证过程中，发现有的关键证据并不能证明当事人所主张的事实，或者由的政局不具备证据的三性，与本案争议焦点没有联系时，法官们往往本着“案件事实必须查清”的旧观念，要求当事人另行举证，或者在一方当事人所举证据无效的情况下要求对方当事人举出相关的反证。

如：

某工程款结算纠纷案件中，原告在举证期限内举出了工程款结算标准的证据，该证据无论是在证据的形式上还是在举证人的资格上都存在一定问题，特别是该鉴定是由所谓的鉴定人根据铁路工程主管部门作出的某期间的各工程造价和预算的标准性文件，而不是对双方争议的工程完工后的验工结算依据，这种对铁道部关于工程结算标准性文件的复制，不能鉴别原、被告争议的工程款造价。

因此，原告所举的该项鉴定结论不能证明自己主张的工程款结算标准的主张，不具有证据的三性。

在法庭审理过程中，原告遂提出对工程造价重新进行鉴定并有被告对工程款结算标准举出反证。

法官应该如何处理这类举证过程中出现的突出情况，是否允许原告重新举证并有被告举反证的请求？

诉讼法和《若干规定》中没有具体规定，无法适用法律。

但这种矛盾并非无法解决，只要正确理解《若干规定》第7条，综合以下两方面因素进行考虑，问题中会迎刃而解：

1、举证责任的公平分配应首先考虑程序公正

举证责任的公平分配是实现程序公正的重要环节，维护程序公正必须切实加强对举证责任的公平分配。

程序公正首先要拚弃“案件事实必须查清”的旧观念，当事人在举证期限内所举的证据无法查明案件事实的，应有举证责任方承担举证不能的法律后果这种政委不明的疑案，法官不得故意拖延审期，妨碍一方当事人及时行使权利，更不能拒绝裁判，损害一方当事人的合法权利。

《若干规定》的立法原意是为了提高庭审效率，增强庭审透明度，从而在保障程序公正的前提下实现实体公正。

如查法官在没有任何正当理由的情况下允许当事人就同一事实反复举证或者在一方当事人举证不能的情况下将举证责任毫无原则的转嫁给对方当事人，不但拖延了案件的审期，而且不符合《若干规定》的立法原意，回到举证无限期的恶性循环中，给法官在民事诉讼中带来被动局面，损害程序公正的基本价值。

因为在任何情况下都能实现的公正，只能是程序公正而不能是实体公正正或结果上的公正，因此，如果允许法官对疑案无休止的审理下去或者允许当事人找到能证明案件争议的证据后再作出评判，不仅不利于保护对方当事人的合法权益、而且无益于民事审判机制的发挥，在一定程度上还会严重损害当事人的程序利益，证据规则的程序公正和法律的程序价值。

所以，在民事诉讼中，当事人必须承担自己的举证不能或举证失误而妥协的法律后果，以实现法律的最高价值。

在上述案例中，法官应综合程序公正以及程序公正的效率和价值对原告申请重新举证的请求进行全面衡量和裁定。

由于原告在合理的举证期限内所举证据不具备证据的要求，不能达到证明的目的，虽然并非完全意义上的举证不能，但确系当事人自身原因所导致的举证不符合要求，如果放纵原告继续举证，无疑会损害被告在合理期限内所能得到的期待胜诉的权利，有悖于《若干规定》的立法原意。

因此，原告的请求没有法律依据，法官应按照举证不能的法律后果确定当事人的法律责任。

2、举证责任的公平分配以实现实体公正为最终目标

公平分配当事人举证责任是在保护程序公正的基础上实现案件处理的实体公正，经最大可能达到实体公正的终极目标。

从当事人意思自治的角度讲，实体公正与当事人的举证行为有必然的联系，当事人在合理的期限内收集证据并提交给法庭质证后，就应该为自己收集并提交证据的行为承担法律后果，也就是说当事人在提交了证据之后，就应该预测到法院裁判结果，可以说实体公正实质上就是反映当事人自己选择证据的后果。

因此，当事人举证和质证的意义不仅仅在于证据本身，还应体现在选择自己权利的归向，换句话说，当事人选择的证据也就是为自己的权益选择的结果。

为此，必须强调当事人在举证质证后能够及时预测法院的审判活动将导致的实质上或程序上的不同后果，并为此后果承担相应的法律责任，也就是说当事人必须为自己所举的证据承担法律后果，而不是抱着侥幸的心理在法庭上随意举证达到蒙混过关的目的。

在上述的工程款结算纠纷案中，原告在合理的期限内选择了不能达到证明目的的证据在法庭上出示，没有及时、正确的预测法官在认证过程中使用证据规则将会得出不利于自己举证行为的后果，理应对自己的举证行为承担举证不能或举证失误的法律责任，而不能要求法律和法官对当事人的这种举证行为妥协。

综合程序公正、实体公正的内涵和证据规则的原则，在民事纠纷中，当事人没有正当理由就同一事实要求重复举证的请求一般不予支持，以实体法律的最高价值。

我国法院采取的是“不告不理”原则，在整个民事诉讼过程中，法庭始终处于“被动”地位，其地位应该是中立的。

所以说，一般情况下，必须要由一方当事人提出要求调查证据的申请，并由法院进行审查，认为申请是合法的，并且是当事人申请的范围之内的，法院才可依职权实施调查。

但有两种情况应该是例外的：

双方当事人提供的证据互相矛盾，经过庭审质证的辩论仍无法认定其真实性，而此时，法官已经掌握了取得确认双方提供的证据孰是孰非的重要线索。

本着有利于查明案件事实的原则，可以依职权去调查。

对于当事人没有在辩论中主张的事实，即使法院通过职权调查已得到的心证，仍然不能作为裁判的基础。

当法官审理其他案件时发现与本案事实有密切联系的其他证据线索时，为保护当事人的合法权益，应当主动收集。

法院调查取证的主体是法院，具体到审判实践中的就是法官个人。

笔者认为，

主审法官与调查法官应严格分开，主审法官主要是负责庭审调查，在庭审之前一般不能接触案情。

当事人申请的庭外调查，应有调查法官去完成。

现在有的法院实施的审判案件流程管理，就很好的解决了这一问题。

把调查法官从各审判庭独立出来，纳入立案庭统一管理，成立调查组，凡涉及庭外调查的，都由调查组去实施。

这样就避免了法官先入为主，从一定程度上真正实现了主审法官的“中立”地位，极大地提高了诉讼效率。

应强化律师等法律工作着取证的职权。

这也是减少法官调查取证范围的一个前提。

因为当事人因客观原因不能自行收集的证据的“客观原因”，大部分是因为律师调查取证的职权受到限制才引起的，如某些行政机关设置障碍限制律师取证。

若扩大了律师的调查权，法官就有可能把这部分精力放到审查证据、判断证据上去，从而大大提高司法效率。

参考文献：

1、陈刚《证据责任法研究》，北京，中国人民大学出版社2000年版。

2、陈一云《证据学》，北京，中国人民大学出版社1991年版。

3、王宝发《人民法院民事查证的理论与务实》，北京，人民出版社1997年版。

4、毕玉谦《民事证据法及其程序功能》，北京，法律出版社1997年版。

5、张卫平《证明责任倒置辨析》，北京，《人民司法》，2001年第5期。