招标投标法实施条例释义DOC 83页.docx

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招标投标法实施条例释义DOC83页

第三章 投标

第三十三条 [投标活动不受地区或者部门限制]

  投标人参加依法必须进行招标的项目的投标,不受地区或者部门的限制,任何单位和个人不得非法干涉。

  【释义】 本条是关于不得非法干涉、限制投标的规定。

  一、发挥招投标制度优化资源配置的作用需要打破地方和行业保护

  鼓励投标人参与竞争,也是国际采购规则所秉持的一项立法原则。

世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》规定,为促进竞争,允许来自所有国家的厂商和个人为世行贷款项目提供货物、工程和非咨询服务;对参与采购竞争的厂商或者个人的任何条件应当严格限定于保证履约能力所必需,不允许借款人以与履约能力和利益冲突无关的原因而拒绝某个厂商或者个人参与采购。

联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》也规定,不得因国籍不同而歧视供应商或者承包人,也不得因非客观合理的标准、要求或者程序而歧视供应商或者承包人。

  二、任何单位和个人不得非法干涉投标人参与投标竞争

  本条禁止的行为,是对依法必须招标项目的投标人进行地区或者部门限制,即仅仅因为投标人所在地区或者部门的原因而限制其参与投标竞争,以及对投标行为的非法干涉。

《条例》没有具体列明限制本地区、本部门投标人参与投标竞争行为的具体表现形式。

实践中限制、排斥本地区、本部门以外投标人的行为主要有:

仅在本地区或本行业范围内发布资格预审公告或招标公告等招标信息;要求潜在投标人必须在本地区注册登记或备案;对本地区或本行业外的潜在投标人、投标人采取不同的资格审查或者评标标准;以本地区或本行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件等。

此外,《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》(国务院令第303号)第4条列举了7种主要的地区封锁行为,可以为认定和判断非法干涉、限制投标人提供参考。

  三、违反本条规定视情况承担不同的法律后果

第三十四条 [对投标人的限制]

  与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。

  单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

  违反前两款规定的.相关投标均无效。

  【释义】 本条是为了维护投标公正性而对投标作出的限制性规定。

  一、防止利益冲突是维护投标公正性的必然要求

  二、本条规定了限制投标的具体情形

  

(一)与招标人存在利害关系可能影响招标公正性。

考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化,各行业、各地区经济社会发展水平不一,以及产业政策与竞争政策的协调,本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标,构成本条第1款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。

即使投标人与招标人存在某种“利害关系”,但如果招投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性的,就可以参加投标。

  

(二)单位负责人为同一人的不同单位不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

单位负责人,是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。

所谓法定代表人,是指由法律或者法人组织章程规定,代表法人对外行使民事权利、履行民事义务的负责人。

如《公司法》规定,公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任;《全民所有制工业企业法》规定,厂长是企业的法定代表人;国家机关的最高行政官员是机关法人的法定代表人等。

所谓法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人,是指除法人以外,法律、行政法规规定的代表单位行使职权的主要负责人。

如个人独资企业的负责人,依照《个人独资企业法》的规定,是指个人独资企业的投资人;代表合伙企业执行合伙企业事务的合伙人等。

  三、存在利益冲突的投标无效

  本条第3款规定,存在前两款规定情形的投标均无效。

所谓无效,是指自始无效。

只要存在本条前两款规定的情形,不论于何时发现,相关投标均应作无效处理。

具体说来,在评标时,评标委员会应当否决其投标;中标公示后,招标人应当取消其中标资格;合同签订后,相关合同无效,应当恢复原状,不能恢复原状的中标人应当赔偿因此造成的损失。

  《招标投标法》只规定了中标无效。

《条例》增加规定投标无效,一方面可以进一步明确相关投标的法律后果,减少纠纷,另一方面也便于招投标活动当事人及时采取相应处理措施,进而提高招投标效率。

第三十五条 [投标文件的撤回与撤销]

  投标人撤回已提交的投标文件,应当在投标截止时间前书面通知招标人。

招标人已收取投标保证金的,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

  投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。

  【释义】 本条是关于投标文件撤回和撤销的规定。

  一、投标截止时间前投标人可以撤回已经提交的投标文件

  二、投标截止后投标人不得撤销投标文件

  三、本条规定同时厘清了实践中两个经常被混淆的概念

  一是投标文件的撤回与撤销。

投标截止前,投标文件尚未产生约束力,投标人有权撤回其已经递交的投标文件,且不需要承担任何法律责任。

投标截止后,投标文件对招标人和投标人产生约束力,投标人在投标有效期内撤销其投标文件应当承担相应的法律责任。

二是投标保证金的没收与不予退还。

招投标活动属于平等主体之间进行的民事活动。

没收是我国《行政处罚法》和《刑法》规定的一种行政处罚或者刑事处罚,属于公权力行为,并不适用于平等主体之间的民事行为。

因此,“没收”投标保证金的说法不妥,应当是不予退还或者不予返还。

第三十六条 [拒收投标文件]

  未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收。

  招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况,并存档备查。

  【释义】 本条是关于投标文件接收的规定。

  一、招标人应当拒收不符合要求的投标文件

  本条规定了招标人应当拒收投标文件的三种情形。

  

(二)逾期送达的投标文件。

逾期送达是指投标人将投标文件送达招标文件规定地点的时间超过了招标文件规定的投标截止时间。

投标文件的逾期送达,无论是投标人自身原因导致的,还是不可抗力等客观原因导致的,招标人都应当拒绝接收。

这既是为了保证所有投标人有相同的投标文件准备时间,也是为了防止逾期送达投标文件的投标人借机获取其他投标人的相关信息而导致不公平竞争。

  (三)未按招标文件要求密封的投标文件。

密封投标文件的主要目的是为了防止泄露投标文件信息而导致串标,保护招投标双方合法权益不受侵害。

需要注意的是,招标文件应详细载明有关投标文件的密封要求,并尽量简化,不宜过多过繁过严。

即使投标文件的密封情况与招标文件规定存在偏离,应当允许投标人在投标截止时间前修补完善后再提交,而不应将其扣留作为无效投标。

如果投标文件密封存在细微偏离,可以详细记录实际情况并让投标人代表签字确认后予以接收。

总之,应尽可能减少投标文件因密封不符合要求而被拒收的情形。

  二、招标人不应随意扩大拒绝接收投标文件的情形

  本条规定的三种拒收投标文件的情形,都具有客观外在表现形式,比较容易判断,不易引起争议。

在此情况下拒收投标文件,一方面可以提高工作效率,避免不合格的投标进入评标环节。

另一方面可以确保进入评标的投标文件符合一定要求,保证竞争性。

尽管如此,为避免引起争议,防止滥用拒收权,招标人不得扩大拒收投标文件的范围。

需要说明的是,电子投标文件的加密、送达时间、送达地点等将根据有关法律法规和《电子签名法》在招标文件中具体规定。

  三、投标文件送达的有关情况应当如实记载并存档备查

  投标文件的送达时间和密封情况是证明招投标程序公正和规范的重要材料,是投标人以及相关各方在开标时检验确认投标文件密封状况与送达时是否一致,投标文件是否存在泄密情况以及是否按时送达指定地点,并据此确定投标文件开标次序的依据,也是评标委员会以及有关行政监督部门验证和判断投标文件有关情况的依据之一。

因此,招标人应当委派专职人员如实记载投标文件的送达时间和密封情况并存档备查。

第三十七条 [联合体投标]

  招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。

  招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。

资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。

  联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。

  【释义】 本条是关于联合体投标的规定。

  一、是否接受联合体投标由招标人决定并在招标公告或者投标邀请书中载明

  是否允许联合体投标由招标人根据招标项目的实际情况和潜在投标人的数量自主决定。

一些大型复杂项目对投标人的资格能力要求较高,能够满足要求的单个潜在投标人较少,具备一定资格能力的潜在投标人只有组成联合体,才具备参与竞争的条件。

为保证充分竞争,招标人有必要对潜在投标人进行摸底调查。

如果市场上单个潜在投标人的数量能引起竞争,且单个潜在投标人具备独立承担招标项目的能力,可以不接受联合体投标,以防止潜在投标人利用组成联合体降低竞争效果。

如果单个潜在投标人不具备独立承担招标项目的能力,或者不容易引起竞争,则应允许联合体投标。

无论何种情形,招标人不得通过限制或者强制组成联合体达到排斥潜在投标人、造成招标失败以规避招标等目的。

  招标公告或者投标邀请书应当载明是否允许联合体投标。

这一要求反映了招投标活动应当遵循的公开原则。

公开招标的项目,是否接受联合体投标应当在资格预审公告或招标公告中载明,以便有意参加投标的潜在投标人能够综合招标项目的具体要求和自身能力,有足够的时间决定是否参与投标以及是否与其他潜在投标人组成联合体参与投标。

邀请招标的项目,为了防止被邀请的潜在投标人组成联合体造成不公平或者不充分竞争,甚至可能导致招标失败,投标邀请书中也应当明确是否接受联合体投标。

如接受,被邀请的潜在投标人应当在收到投标邀请书后,按照投标邀请书的要求以书面形式确认是否组成联合体,以及联合体的组成情况,以便招标人事先掌握有关信息,决定是否需要补充邀请其他潜在投标人,以保证竞争的充分性,避免因提交投标文件的投标人少于3个而导致招标失败。

  二、通过资格预审的联合体的组成不得改变

  联合体投标应该满足法定要求。

一是两个或者两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体共同投标,但招标人不得强制潜在投标人组成联合体投标。

二是联合体成员应当签订联合投标协议。

三是联合体成员应具备承担招标项目所需的相应资格条件和能力,即应具备满足联合体协议约定的成员分工所需的资格条件和能力。

四是鼓励“强强联合”,即联合体协议约定同一专业分工由两个及以上单位共同承担的,按照就低不就高的原则确定联合体的资质,业绩的考核以各自的工作量所占比例加权折算;不同专业分工由不同单位分别承担的,按照各自的专业资质确定联合体的资质,业绩的考核按照其专业分别计算。

  三、联合体成员不得在同一招标项目中同时投标

  联合体成员以自己的名义在同一招标项目中投标的,联合体和联合体成员的投标均无效。

联合体成员又加入到其他联合体,在同一招标项目中投标的,有该成员参加的所有联合体投标均无效。

本规定的目的是避免投标人滥用联合体,以多重身份参与投标,导致不公平竞争。

需要说明的是,本条规定并没有限制联合体成员在其他标段投标。

  在《条例》起草过程中,有的意见建议增加招标人不得限制联合体投标的规定,否则一些新成立的企业永远不可能获得业绩,形成恶性循环,阻碍经济社会的进步。

也有的意见认为,特许经营、项目融资、股权转让等招标活动的投标人较少,资格预审后只要联合体牵头人不变,应当允许联合体成员变更。

还有意见提出,应当进一步明确联合体各成员均应达到招标项目要求的全部资格条件。

上述这些意见均不符合现行规定,也不利于维护招投标活动的公平,《条例》未予采纳。

第三十八条 [投标的变化]

  投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人。

投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效。

  【释义】 本条是关于投标人重大变化告知义务的规定。

  招投标活动需要经历一定的时间阶段,在此过程中投标人可能会发生合并、分立、破产等影响其资格条件或者招标公正性的变化,危害招标人的利益。

为保证招投标活动的顺利进行及其公正性,有必要对投标人课以告知义务。

  一、投标人应当将其重大变化书面告知招标人

  

(一)履行告知义务的主体是通过资格预审的申请人,或者投标人。

具体履行告知义务的主体取决于招投标活动所处的阶段。

提交资格预审文件截止时间后到资格预审结束前,是提交资格预审申请文件的申请人。

资格预审结束后和提交投标文件截止时间前履行告知义务的是通过资格预审的申请人。

在此阶段,通过资格预审的申请人虽然还不是投标人,要求其及时将重大变化告知招标人,有利于招标人提前做好相关准备,避免因投标人少于3个而导致招标失败。

在提交投标文件截止时间后履行告知义务的主体是投标人。

该阶段从投标截止后一直延续到合同签订前,投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性的重大变化,都应当告知招标人。

合同签订后一方当事人的重大变化,按照《合同法》相关规定处理。

  

(二)告知的对象是招标人。

招标人是招投标活动的组织者,是根据中标结果签订合同的当事人,招标人组织招投标活动不仅应遵循公开、公平和公正原则,而且要保证所订立合同的可执行性,因此资格预审申请人和投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性的重大变化时,应当将有关情况通知招标人。

  (三)告知应当采用书面形式。

资格预审申请人和投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性的重大变化,会导致竞争格局的改变,甚至影响中标结果,属于招投标活动中的重大事项,因此必须采用书面形式。

  (五)告知的内容是投标人的重大变化。

本条具体列举了合并、分立和破产三种重大变化。

所谓合并,是指两家以上的法人或者其他组织依照法律规定,归并为一个法人或者其他组织的行为。

分立是指一个法人或者其他组织依照法律的规定,分成两个以上的法人或者其他组织的行为。

破产一般是指债务人不能清偿债务的事实状态,也称事实上的破产。

法律意义上的破产是指债务人不能清偿债务时所适用的偿债程序和该程序终结后债务人的身份地位受限制的法律状态。

除合并、分立、破产之外,影响资格条件的重大变化还有:

投标人的重大财务变化、项目经理等主要人员的变化、被责令关闭、被吊销营业执照、一定期限内被禁止参加依法必须招标项目的投标等情形。

对于上述情形,本条虽未逐一列举,但一旦发生,投标人也应依照本条规定履行通知招标人的义务。

  需要说明的是,联合体投标的,联合体任何成员发生本条规定情形的,也应履行通知招标人的义务。

  二、重大变化可能影响资格条件和招标公正性的投标无效

  

(一)通过资格预审的申请人或者投标人发生本条规定的重大变化,是否影响其资格条件,应当由招标人组织资格审查委员会(限于国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目)或者评标委员会进行评审并作出认定。

资格审查委员会或者评标委员会应当依据资格预审文件(已进行资格预审的)或者招标文件(未进行资格预审的)规定的标准进行复核,既不能降低也不能提高审查标准,否则不公平。

资格复核不合格的投标无效包括两层意思:

一是采用资格预审方式的,投标人在提交投标文件前发生本条规定的重大变化,资格复核不合格的,该投标人失去投标资格。

二是已经提交了投标文件的投标人,在确定中标前发生可能影响资格条件的重大变化,经复核确认后其投标无效。

  

(二)发生本条规定的重大变化,即便资格复核合格但影响招标公正性的,其投标也无效。

因重大变化影响招标公正性的情形主要有:

投标人与受委托编制该招标项目标底的中介机构、招标代理机构或者参与该项目设计咨询的其他机构合并;投标人被招标人收购成为招标人子公司影响招标公正性;以有限数量制进行资格预审的,投标人发生分立后虽仍符合资格预审文件的要求,但其资格条件降低至与因择优而未能通过资格预审的其他申请人相同或者更低,等等。

上述重大变化是否影响招标公正性,应当区别招标阶段分别由资格审查委员会(限于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目)和评标委员会进行评判。

第三十九条 [投标人串通投标]

  禁止投标人相互串通投标。

  有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:

  

(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;

  

(二)投标人之间约定中标人;

  (三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;

  (四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;

  (五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

  【释义】 本条是关于禁止投标人相互串通投标的规定。

  投标人相互串通投标是当前招投标实践中的突出问题之一,严重损害了招投标制度的严肃性和招投标活动当事人的合法权益。

导致串通投标行为屡禁不止的原因之一,是立法上缺乏对串通投标行为的具体认定标准。

本条在总结实践经验的基础上,列举了投标人串通投标的几种表现形式,为认定查处串通投标行为提供依据。

  一、禁止投标人相互串通投标

  二、本条列举了实践中常见的串通投标行为

  

(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容。

该项规定不仅指投标人协商抬高、压低报价,或者以高、中、低价格等报价策略分别投标,还可能包括对一些重要技术方案、技术指标等实质性内容的协商。

除此之外,同一招标项目的投标人还可能分成两个或两个以上的小集团,分别按照各自协商的原则和利益分配机制串通投标,轮流中标。

  

(二)投标人之间约定中标人。

投标人之间约定中标人是串通投标的一个极端表现,也即围标。

实现这一目的的途径有多种,包括按照招标文件规定的评标标准和方法制定不同的投标方案,故意非实质性响应招标文件等。

  (三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标。

包括购买招标文件的潜在投标人根据约定不按招标文件要求准备和提交投标文件,提交了投标文件的投标人根据约定放弃(撤销)投标,排名第一的中标候选人或者被宣布为中标的投标人按照约定放弃中标等。

  (四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标。

构成本项规定的串通投标需要同时满足两个条件:

一是同一招标项目的不同投标人属于同一组织成员;二是这些不同的投标人按照该组织要求在同一招标项目中采取了协同行动。

所谓协同行动是指按照预先确定的策略投标,确保由该组织的成员或者特定成员中标。

需要指出的是,同一组织的成员在同一招标项目中投标并不必然属于串通投标。

  (五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取其他联合行动。

该项为兜底性规定,实践中可能发生的情形如:

共同放弃投标或者不提交资格预审申请文件致使投标人不足三家而导致招标失败等。

  需要说明四点:

一是投标人除主动串通投标外,还可能被动串通投标。

例如将资质证书、印章出借给他人用于串通投标。

二是串通投标的主体不仅仅是递交投标文件的投标人,有可能是掮客,以及为实现串通目的而不参与投标的人。

三是串通投标也不局限于具体招标项目,投标人之间可能结成相互串通投标的伙伴关系或者俱乐部。

四是串通投标可能发生在投标以及投标前的准备阶段,也可能发生在开标、评标甚至中标候选人公示阶段。

  三、认定串通投标的主体包括评标委员会、行政监督部门、仲裁和司法机关

  一是评标委员会。

评标委员会在评标时,如果发现本条所列的情形,应当认定为串通投标,否决相关投标并同时报告有关行政监督部门,由行政监督部门依法给予行政处罚。

二是行政监督部门。

行政监督部门负有监督检查招投标活动和处理投诉举报的职责,除了收到评标委员会的报告外,在日常监督检查和处理投诉举报工作中发现本条所列的情形,应当依法作出处理。

三是仲裁和司法机关。

《条例》作为行政法规,是仲裁和司法机关审理案件的依据之一。

因此,人民法院或者仲裁机构在审理诉讼和仲裁案件时,发现本条所列情形的,应当依法认定为串通投标。

第四十条 [串通投标的认定]

  有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:

  

(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;

  

(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;

  (三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;

  (四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;

  (五)不同投标人的投标文件相互混装;

  (六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

  【释义】 本条是关于认定投标人相互串通投标的规定。

  串通投标隐蔽性强,认定难,查处难。

这是串通投标屡禁不止的原因之一。

为有效打击串通投标行为,本条采用了“视为”这一立法技术。

对于有某种客观外在表现形式的行为,评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通。

  一、同一项目中不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制

  二、不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜

  三、不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人

  项目管理机构及其人员配置是勘察、设计、监理和施工等招标项目普遍要求的投标文件组成内容,不同投标文件中载明的项目管理成员出现同一人可能出于三种原因:

一是不同投标文件由同一个单位或者个人编制,也即属于本条第1项规定的情形,构成串通投标。

二是同一单位挂靠其他单位,以不同单位的名义分别投标并编制投标文件,该情形不但违背了其他相关法律法规规定,同时也构成串通投标。

三是同一人受聘于不同的单位,由于人员特别是有注册执业资格的主要管理人员与受聘单位本应存在一一对应关系,在具体投标项目中项目管理成员中出现同一人的,其最大的可能性就是串标,应当先行给予认定,除非投标人能够证明其不存在串通投标的行为。

需要说明的是,串通投标与弄虚作假竞合时,行政监督部门应当依照有关规定从重处罚。

  四、不同投标人的投标文件异常一致或者报价呈规律性差异

  所谓异常一致是指极小概率或者完全不可能一致的内容在不同投标文件中同时出现,实践中典型的表现包括:

投标文件内容错误或者打印错误雷同,由投标人自行编制文件的格式完全一致,属于某一投标人特有的业绩、标准、编号、标识等在其他投标人的投标文件中同时出现,等等。

需要说明的是,实践中确有由于投标人之间曾就类似工程有过联合投标经历导致投标文件的技术方案异常一致的情况,可以由评标委员会通过澄清、说明机制予以排除。

  除国家有规定收费标准的勘察、设计和监理等服务招标外,不同投标人的报价呈现规律性差异则是不同投标人的投标文件异常一致的特殊表现。

实践中的典型表现包括:

不同投标人的投标报价呈等差数列、不同投标人的投标报价的差额本身呈等差数列或者规律性的百分比,等等。

在通过市场竞争形成投标报价的条件下,不同投标人的报价的规律性差异只有在投标人相互串通投标的情况下才会出现。

  五、不同投标人的投标文件相互混装

  本项规定在实践中分两种情况:

一是不同投标人的投标文件由同一个单位或者个人编制,在打印装订时出现相互混装的情况,属于本条第1项所规定情形的一个具体表现,构成串通投标。

二是不同投标人先分别编制投标文件,再按照预先协商的原则集中统一,装订时出现相互混装的情况,构成串通投标。

  六、不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出

  需要说明两点:

一是“视为”是一种将具有不同客观外在表现的现象等同视之的立法技术,是一种法律上的拟制。

尽管如此,“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正。

为避免适用法律错误,评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会;评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济,由行政监督部门作出认定。

二是“视为”必须具备一定的客观外在表现,不宜设立兜底条款。

但有其他证据证明投标人串通投标的,评标委员会、行政监督部门、仲裁机构和法院可以依法作出认定,不限于本条所罗列的情形。

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