只为走进被告人的心灵.docx

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只为走进被告人的心灵

审判实务中刑事禁止令的适用研究

——以景宁法院危害食品安全类案件为例

吴昱婧

刑事禁止令是我国刑罚制度的一个重要创新，也是对社会管理创新的一种积极回应，是我国的刑事立法领域的重要里程碑。

虽然自开始实施以来，刑事禁止令在贯彻宽严相济的刑事政策，防止犯罪，维护社会稳定等方面发挥了重大作用，但在实践操作中仍存在诸多争议。

一、相关法律概述

刑事禁止令是刑法修正案（八）中新设的一项制度，其特点是依附于管制和缓刑，是对刑法规定的一种补充和完善，具有一定的强制性。

但修正案中关于禁止令的规定仍较为原则，司法实践中难以准确、统一地进行把握。

虽然“两高两部”联合发布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》），对刑事禁止令的内容进行了细化，但《规定》的内容仍显概括，仍有较多问题未涉及到或虽有涉及但不够具体化。

2013年最高人民法院、最高人民检察院为打击危害食品安全犯罪，出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第十八条规定，“……根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动”。

该《解释》首次对刑事禁制令在危害食品安全案件中进行了明确，即此类案件在适用缓刑的被告人必须同时宣告禁制令。

其目的，就是为了遏制被告人重启犯意和实施犯罪，在缓刑期间可以对犯罪分子进行有效监管，预防其再次犯罪，令其改过自新，重新回归社会。

根据刑法的规定，禁止令只能附加于管制和缓刑适用，并且是“可以”附加适用，而并不是必须要附加适用。

因此，笔者认为在适用刑事禁止令时，原则上应该谨慎对待，只有在确有必要、确有把握、确有效果的情况下才可以适用。

但《解释》所作出的规定，在危害食品安全案件中对禁制令的适用实行“一刀切”是否恰当，实践中还存在困惑，有待进一步分析、论证，以推进刑事禁止令的完善和发展。

二、刑事禁止令所存在的问题

景宁法院2014年度刑事案件中适用刑事禁止令的案件占比较低，仅有4件，占全年刑事案件的2.9%，且全部属于危害食品安全类案件。

虽然有《规定》对禁止令的适用作出了具体指导，景宁法院对禁止令的适用在总体上还比较符合要求，并且也取得了一定的积极效果。

但是毋庸讳言，适用率低或被动适用禁止令的现象也依然存在。

其中，比较突出的问题集中表现在以下几个方面：

其一，禁止令的范围缺乏合理性。

刑事禁止令的适用在目前的司法实践中还属于比较新兴的事物，实务中对于危害食品安全类案件所作出的禁止令规定得往往比较笼统，不具体阐述禁止的是哪一种行为，而是对这一大类行为都加以禁止。

例如，被告人李某经营了一家包子铺，为了使包子、馒头口感松软，增加营业额，李某违规在面粉内超量加入了含铝的泡打粉。

如果李某是长期经营包子铺的人员，甚至整个家庭都是以该收入赖以为生的，一旦禁止其从事食品大类行业的生产、销售，势必照成其再就业的困难。

就业选择范围的收窄，失去赖以为生的经济来源，是否会成为其他财产型犯罪的又一诱因，是否违背了人道主义精神，都值得我们深思。

其二，禁止令的内容缺乏关联性。

人民法院宣告禁止令，原则上应当充分考虑罪名与犯罪分子所犯罪行，有针对性地加以适用，才能达到遏制犯罪分子重启犯意及实施犯罪的作用。

然而，在司法实践中，一些危害食品安全案件结合所犯具体罪名适用了禁止令，但效果却不尽如人意。

例如，被告人刘某长年从事药品经营，在店内出售一些假性保健食品，案发后，法院以销售有毒、有害食品定罪，对其适用缓刑，宣告了禁止令：

禁止其在缓刑期内从事食品的生产、销售。

但实际上，刘某从事的是药品经营，该禁止令对其从事的经营内容并无实质性的关系，因此这一禁止令的内容失去了应有的意义。

其三，禁止令的适用缺乏必要性。

一般情况下，禁止令只有在确有必要的情况下才能适用。

但此类犯罪中，对一些主观恶性较小，没有再犯罪风险的犯罪分子，在判处缓刑或管制的同时是否还是必须同时适用禁止令，是一个值得商榷的问题。

例如，被告人王某经营一家副食品店，在承租店铺时，由于上一任店主经营的是成人用品店，店主要求王某承租时必须连同成人用品一起转让。

为了节约成本，王某在经营期间，将一些转让来的假性保健食品放在店内出售。

案发后，因王某销售假性保健食品，被法院以销售有毒、有害食品对其定罪量刑。

王某出售假性保健食品的目的是为了节约承租的成本，并不是为了谋取暴利，也没有主动联系提供假性保健品的供应商，要求进货，可见其主观恶性不大，一旦这些转让来的货品清空，其再犯风险则大为降低。

如此一来，一旦法院根据《解释》的规定，对其适用缓刑，再对其适用禁止令，不但并无必要，反而还有可能影响其副食品店的正常经营，对犯罪分子及其家人的家庭收入来源造成影响。

其四，禁止令的监管缺乏有效性。

禁止令的适用只针对犯罪分子本人适用，即仅仅是禁止犯罪分子本人从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

但对以家庭为单位的危害食品安全犯罪，禁止令的监管却难以到位。

例如，被告人赵某经营一家保健品店，该店的营业额是其家庭收入的主要来源，后因店内销售假性保健食品，赵某被法院定罪处罚。

虽然适用禁止令后禁止了赵某从事食品销售的行为，但对其他家庭成员的行为却不能加以限制。

如果赵某将店转到其家人名下，“挂羊头卖狗肉”以其家人的名义继续经营。

有关单位根本难以进行有效监管。

监管不能有效进行，为了避免后续的麻烦，法官在办案时往往就不愿意主动对被告人适用禁止令，在危害食品安全案件中，也仅是因为规定所需而被动适用，直接导致了刑事禁止令适用率低，适用效果不理想的后果。

三、宣告禁止令应遵循的原则

毋庸置疑，刑事禁止令有其积极意义，但这并不意味着禁止令可以不加限制地随意而用，即使是限定在某方面的罪名。

如果凡是被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子都可以被宣告禁止令，如此宽泛化的禁止显然失之过宽。

要合理地宣告禁止令归根结底，应当从两个层面加以把握：

一是是否有必要宣告，二是若宣告的话，其内容的“度”如何把握。

（一）主客观相结合原则。

禁止令虽然并不是一种单独的刑罚手段，但其毕竟包含着限制人身自由的内容，所以，为了充分保障人权，禁止令的适用必须要坚持必要性的原则。

禁止令的目的在于通过对犯罪分子某些行动的限制，预防其再犯，但无论是禁止其从事特定的活动，还是禁止其进入特定的区域、场所，或者禁止其接触特定的人，这些禁止的内容都只是可能引发再犯的外因，因而禁止令实际上只能通过切断再犯的外部条件来达到预防再犯的目的。

然而再犯可能性不仅与外因相关，还与犯罪分子的人身危险性这一内因相关。

因此，判定是否有必要宣告禁止令必须同时考虑两个方面的要素：

客观方面和主观方面。

客观方面，即拟禁止的行为与犯罪分子所犯罪行之间的客观关联性；主观方面，即犯罪分子的人身危险性，包括犯罪分子犯罪时以及犯罪前、后的心理状态、表现等。

在确定是否宣告禁止令时，必须将二者结合起来综合考量，不能仅片面地考虑其中的一个方面。

（二）内容适度原则

禁止令的内容是否适度，是决定禁止令的功能能否得到充分有效发挥的一个重要前提。

禁止令的内容必须明确、合乎常理，在客观上也能够被付诸实施。

如果所宣告的禁止令因内容不明确或禁止过度而难以得到有效的执行，即便作出，也不可能达到预期的禁止效果。

基于此，实践中对禁止令的适用至少应当符合以下几个方面的基本要求：

（1）禁止的内容应尽可能不影响犯罪分子的生计。

就景宁法院审理的案件来看，危害食品安全案件的被告人一般家庭条件并不十分富裕，所经营的内容大多都是家庭收入的主要来源，是家庭的经济支柱。

禁止令的目的在于预防犯罪分子重新犯罪，以利于对其实施管教，重新回归社会。

一旦禁止的内容影响到犯罪分子和家人的正常生活，则可能会让其因生活所迫没有经济来源而重新走上犯罪道路。

这种禁止令与制度设立的初衷背道而驰，效果也会适得其反。

就此而言，笔者主张对一些作为家庭主要经济来源的被告人适用禁止令，应慎而又慎，对没有再犯罪危险的被告人尽可能不适用禁止令影响其家庭正常生活。

（2）禁止的“特定活动”应当有所限定。

在禁止犯罪分子从事危害食品安全活动时，对被告人使用的执业禁止或限制从业应当慎重，除曾受过警告、行政处罚屡劝不改的外，宜尽量少用。

如果确有必要对被告人作出某种禁入限制，也应尽可能从严把握，不宜将犯罪分子原先赖以谋生的某种行业对其彻底封死，只要禁止其从事该行业内能直接诱发再犯的具体工作或工种即可。

如上述经营包子铺的李某，可以禁止其从事面点类食品的生产、销售，不需要宽泛到一整个食品行业。

（3）禁止的期限不宜过长。

根据两高两部所作《规定》的规定，“禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。

”从司法实践中来看，禁止令的期限在不违背“底限”的情况下，往往具有较大的弹性，所作判决往往都是“禁止罪犯在缓刑考验期内如何如何”,将禁止的时间与管制或缓刑的时间保持同步。

但这样做未必合理，或有禁止过剩之嫌。

禁止令虽然不属于刑罚，但终究是对犯罪分子某些权利与自由在某种程度的限制，可能会对其造成一定的不利后果，因而若非必要，宜尽量减少这种不利影响。

换言之，宣告禁止令不能禁止过度，能达到教育、惩戒的目的即足够。

四、完善刑事禁止令适用的建议

根据刑法的规定，禁止令应当由法院作出。

同时《规定》也对禁止令的适用作出了进一步规范。

但是对于禁止令这种较新的法律制度来讲，这些相关的规定显然还并不足以有效保障禁止令的合理和规范适用。

笔者认为，禁止令的适用可进行如下完善：

（一）将被告人的人身危险性内容纳入到社会调查中来。

禁止令作为一种监管措施，主要是立足于预防再犯的目的而设立的，因此其应否适用所需考察的重点内容就是被告人的人身危险性情况，而犯罪分子的个人情况又与其人身危险性密切相关。

所以在决定是否适用禁止令时，必须要针对被告人的个人前科劣迹进行调查。

如果发现被告人在本次犯罪前曾受过多次警告或者被行政处罚，仍然屡教不改的，可见其主观恶意较大，再犯的危险性极大，就有必要对其适用禁止令。

如果发现被告人系初犯，在经过教育后，能诚心改过，对其适用禁止令的必要性则大大降低。

当然，在决定是否可对被告人实行社区矫正时，一般也都需要对被告人进行社会调查，因而对此可一并进行。

（二）赋予对适用禁止令异议的司法救济权利。

关于对禁止令判决不服时如何进行救济，现行法律都未对此做出明确的规定，实践中尚无定论。

尽管禁止令是以判决的形式作出的，但是从《规定》第二条来看，“人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现……有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期内……”可见，禁止令类似于一种法律决定或命令。

其性质决定了不能进行上诉、抗诉、再审或者改判。

另一方面，从刑法修正案（八）第十四条中“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚”的规定可以看出，立法者已将禁止令作为判决中的重要内容予以明确，可见禁止令又具有其存在的价值。

禁止令并不属于一种刑罚方法，但毕竟是法院作出的一项判决内容，且还涉及到对被告人人身自由这一重大权利的限制，因此在应然层面并没有理由否定被告人可以通过这一途径对自己的人身自由权利进行救济。

因此，笔者建议应当赋予被告人对禁止令判决的救济权利，可以借鉴行政复议法中的相关规定，在法律规定的判决生效期限内，以书面的形式向上一级法院申请复议一次；上一级法院可以采取书面审的形式；上一级法院复议期间，不停止判决的执行。

（三）建立村委会、居委会协助监督制度。

宣告禁止令与监管禁止令执行虽然是两个不同的环节，分别有法院和司法行政机关负责实施，但二者的最终目的是相同的，均是为了预防犯罪分子再次犯罪。

为达到这一共同目标，人民法院在作出禁止令时会对执行环节适度地予以提前考虑，让宣告的禁止令具有可执行性。

但是，在事实上，禁止令由社区矫正机构负责执行。

社区矫正机构本身就不完善，它的资源和人员都有限，现有条件下很难做到犯罪人员是否违反禁止令的实时监控。

禁止令监管和执行力的低下，必将会导致法院禁止令适用率的下降。

但如果由村委会、居委会定期向社区矫正机构反应情况，协助执行，效果则完全不同：

一是村委会和居委会属于自治组织，有广泛的群众基础，与本村、本社区内的群众联系最为紧密，便于反应情况；二是村委会、居委会的人员比较充足、日常事务不多，有时间、有精力可以协助社区矫正机构对罪犯禁止令的监管；三是充分发动群众的力量协同改造犯罪分子，将大大提升禁止令的监督和执行力度。

（四）确立禁止令的提前解除制度。

法律规定了违反禁止令的不同后果，或行政处罚、或收监执行，这些都是明确的。

但是却没规定禁止令是否可以解除。

法院对被告人适用禁止令只能是对今后其人身危险性的预判，但这种预判并不完全准确。

在禁止令到期以前，如果可以视犯罪分子的改造情况决定提前撤销禁止令。

对一个积极改造，受到群众的一致认可、消除了人身危险性的犯罪分子而言，提前解除禁止令会是对他本人的一个鼓励，使他继续积极改造，同时对其他犯罪分子也树立了榜样，这即不会造成禁止过剩，也体现了我国刑法奖惩分明的原则。

综上所述，刑事禁止令的确立，充分地完善了管制刑和缓刑制度，彰显了我国宽严相济的刑事政策。

它即能降低犯罪分子实施不法侵害的可能性，保护公民合法权益，又能防止犯罪分子受到原有犯罪因子引诱而再次犯罪。

但是，就目前而言，刑事禁止令的完善不可能一蹴而就，还需要我们经过长时间的探索和实践，才能使其发挥真正的作用。