增补资料行政法概要1N5099.docx

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增补资料行政法概要1N5099

增補資料－行政法概要（1N50）（99.07）六版

九十九年公務人員特種考試關務人員考試試題

等　　別：

三等關務人員考試

類（科）別：

財稅行政、關稅法務

科　　目：

行政法

考試時間：

二小時

※考題配分表

試題編號

本書章節

一

公務員法

二

行政罰法

三

行政指導

四

國家責任

一、公務員違反行政法上的義務，將受一定的行政責任制裁，其主要究責方式可分依公務員懲戒法之司法懲戒與依公務人員考績法或相關個別法規之行政懲處。

試說明司法懲戒與行政懲處兩者之區別及其競合時應如何適用？

（25分）

答：

司法懲戒與行政懲處之區別如下：

司法懲戒

行政懲處

處分

機關

由司法院之公務員懲戒委員會，但九職等及其以下之公務員記過和申誡，得逕由主管長官行之

由公務員服務之機關行之

處分

事由

因違法、廢弛職務或其他失職行為

一切違法和失職之行為

處分

種類

撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡

免職、記過、記大過、申誡、扣薪、降薪

處分

程序

簡任職人員先經監察院彈劾→懲戒機關審議

九職等及其以下職等，直接送懲戒機關審議

分平時考核和專案考績

功過

相抵

無所謂功過相抵

平時考核可在年度內功過相抵，但專案考績不得相抵

救濟

程序

得聲請再審議

懲戒與懲處的競合：

積極的競合：

二者皆為釋字第二四三號所稱的懲戒處分，故就同一個事實，不應一事二罰。

同一行為，如主管機關在懲處後又移送公懲會審議，則原懲處即失其效力。

消極的競合：

公務員的違法行為經懲戒機關認定不予懲戒，除不應予免職之懲處外，可否再予懲處？

其視情形而定為：

一個行為違反一項義務：

此種情形與積極競合類似，如懲戒機關不予懲戒，自不應再懲處，以符一事不二罰原則。

一個行為違反數項義務：

此為想像競合，如公務員某一行為同時違反：

公務人員考績法之貽誤公務，造成重大損害，合於記大過標準。

公務員服務法之擅離職守。

若懲戒機關認定後無法之適用則不予懲戒，則主管機關自不宜再懲處。

數個行為違反數項義務：

如公務員有經營投機事業行為，又同時另有連續曠職之行為，若懲戒機關僅就其一加以懲戒，則主管機關得論其另一行為並予懲處，此為實質競合。

兩者有互補作用。

二、A證券公司於民國95年4月18日受行政院金融監督管理委員會依證券交易法第56條規定，認其某行為乃違背本法或其他有關法令之行為，「足以影響證券業務之正常執行」而處A公司負責人B停止執行職務一年，試問：

「足以影響證券業務之正常執行」在法律要件之定性為何？

（10分）

行政院金融監督管理委員會為行政處分B前，是否應給予B陳述意見之機會？

（15分）

答：

依題示，證券交易法第五十六條規定：

「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商停止其一年以下業務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第六十六條所定之處分。

」第六十六條規定：

「證券商違反本法或依本法所發布之命令者，除依本法處罰外，主管機關並得視情節之輕重，為下列處分︰

警告。

命令該證券商解除其董事、監察人或經理人職務。

對公司或分支機構就其所營業務之全部或一部為六個月以內之停業。

對公司或分支機構營業許可之撤銷。

」

上述處罰規定為對一般人民所為之不利益處分的行政罰，係為違反法規義務或行政秩序之法定犯（請參照行政罰法第二條規定）。

至於「足以影響證券業務之正常執行」，類似於刑法上「具體危險犯」的概念，亦即「僅以法益侵害或義務違反之危險結果已經發生為必要，而不待客觀上已經發生實際的違反行為或者實害結果」。

按行政罰法第四十二條規定：

「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。

但有下列情形之一者，不在此限：

已依行政程序法第三十九條規定，通知受處罰者陳述意見。

已依職權或依第四十三條規定，舉行聽證。

大量作成同種類之裁處。

情況急迫，如給予陳述意見之機會，顯然違背公益。

受法定期間之限制，如給予陳述意見之機會，顯然不能遵行。

裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。

法律有特別規定。

」

復依行政程序法第一百零二條規定：

「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。

但法規另有規定者，從其規定。

」及第一百零三條規定：

「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰

大量作成同種類之處分。

情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。

受法定期間之限制，如予陳述意見之機會，顯然不能遵行者。

行政強制執行時所採取之各種處置。

行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。

限制自由或權利之內容及程度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見之必要者。

相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。

為避免處分相對人隱匿、移轉財產或潛逃出境，依法律所為保全或限制出境之處分。

」

故本題，行政院金融監督管理委員會為行政處分B前，除非有前述行政罰法或行政程序法有關但書情況外，原則上應先給予B陳述意見之機會。

三、試說明行政指導之定義、特性及應遵守之原則。

（25分）

答：

行政指導的定義與特性：

按行政程序法第一百六十五條規定：

「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為」。

行政指導為「事實行為」之一種，所謂的「事實行為」係指行政主體直接發生事實上效果之行為稱之。

事實行為的包括範圍甚廣，行政機關外所做的報導、勸告、建議等所謂行政指導行為，可歸類為事實行為當中的「認知表示」，合先說明。

行政指導應遵循之原則及方式如下：

行政機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用。

相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相對人為不利之處置。

（請參照行政程序法第一百六十六條規定）

行政機關對相對人為行政指導時，應明示行政指導之目的、內容、及負責指導者等事項。

前項明示，得以書面、言詞或其他方式為之。

如相對人請求交付文書時，除行政上有特別困難外，應以書面為之。

（請參照行政程序法第一百六十七條規定）

四、行政機關不作為國家賠償責任之審查，在司法院大法官釋字第469號解釋出現前、後，有何變動？

（25分）

答：

按國家賠償法第二條第二項規定：

「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。

」此為行政機關消極不作為之國家賠償責任法規依據。

承上，在大法官釋字第469號解釋出現前，公務員消極不作為之國家賠償責任，即公務員怠於執行職務之國賠責任要件，若符合違法性、可歸責性（有故意或過失）、因果關係致人民自由或權利遭受損害、被害人對公務員執行職務之行為有公法上請求權以及非屬公務員具有裁量權限等要件時，與因積極作為同樣成立國家賠償責任。

此觀最高法院七十二年台上字第七○四號判例即知，若公務員對職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民仍無公法上請求權可資行使。

其次，公務員是否行使職務，常具有裁量餘地，亦即行政便宜主義，故主管機關若有裁量權限者，尚難謂其不執行職務有故意或過失，此觀台灣高等法院台中分院七十三年度上國字第六號判決可知。

故以往的實務見解從嚴認定公務員消極不作為之國家賠償責任。

傳統認定公務員消極不作為之國家賠償責任太過嚴格，對人民保障不周，且因近年來天災人禍頻傳，突顯出政府在公共安全之檢查方面並未徹底落實，績效不彰，故大法官於民國八十七年十一月二十日作成釋字第469號，放棄前述最高法院七十二年判例所墨守的權利與反射利益二分法。

釋字第469號解釋文如下：

法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。

最高法院七十二年台上字第七○四號判例謂：

「國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。

換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。

若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。

」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。

又該號解釋理由闡述略以：

至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。

由此可知，實務見解係改採客觀主義及整體關聯性之體系解釋方法，亦即所謂「保護規範理論」，並以此理論擴大對人民權利的保障。