生物多样性的知识产权保护.docx

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生物多样性的知识产权保护

生物多样性的知识产权保护和研究

[内容提要]以对生物多样性知识产权保护制度及现实状况的分析为基础，首先介绍了生物多样性的知识产权的认定，对生物多样性及其分类进行论述，通过对生物多样性的知识产权保护所面临的问题进行分析，找出目前亟待解决的问题，对生物多样性的知识产权受侵犯的表现类型进行分析和讨论。

［关键词］物种多样性国际社会知识产权

引言

生物多样性是指地球上生物圈中所有的生物，即动物、植物、微生物，以及它们所拥有的基因和生存环境，它包含三个层次：

遗传多样性、物种多样性、生态系统多样性。

简单地说，生物多样性表现的是千千万万的生物种类。

生物多样性与一个国家、地区甚至全球的经济发展与繁荣密切相关。

因此从自然资源合理利用、有效保护环境和经济的可持续发展来说，保护生物多样性是一项全球性的任务，已经成为整个国际社会关注的热点。

一、生物多样性知识产权保护概述

长期以来，人们对生物多样性资源的保护与利用，主要作为技术、生态和伦理问题而得到广泛、深入的研究，但如何用知识产权制度对生物多样性资源保护和基于生物多样性资源产生的技术转让和利益分享等方面的探讨至今仍相当滞后。

随着生物多样性资源的不断减少和因生物技术迅猛发展，对生物多样性资源需求的不断增加，作为“人类共同自然遗产”的生物多样性资源已逐步由公共物品转变为稀缺物品。

与此同时，由于生物多样性资源分布和生物技术开发与应用水平存在明显的国际差异，尤其是缺少相应的市场化机制以及国际合作模式，以致西方发达国家使用了地球上大部分遗传资源，而遗传资源丰富的发展中国家却受技术、资金等制约大都仍处于遗传资源无偿提供者的位置。

（一）生物多样性的概念

何为生物多样性？

对此，不同研究领域的学者有着不同的理解，生物学界的解释侧重于物种与生态系统的相互关系，认为“生物多样性是指生命有机体及其赖以存在的生态复合体的多样性和变异性，包括所有的植物、动物、微生物物种以及所有的生态系统及其形成的生态过程”。

法律领域的生物多样性概念则侧重于其内涵的全面性，相对于生物学领域的解释，更为明确、肯定。

在国际法领域中，最早明确定义生物多样性概念的是1992年的CBD公约，该公约指出：

“生物多样性是指所有来源的活的生物体中的变异体，这些来源除其他外包括陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体；这包括物种内、物种之间和生态系统的多样性。

”由此，生物多样性的组成可包括遗传多样性、物种多样性和生态系统多样性三个层次。

其中，遗传多样性是物种多样性和生态系统多样性的基础，是生物多样性的内在形式，物种多样性是构成生态系统多样性的基本单元。

近年来，有些学者提出将景观多样性（landscapediversity）作为生物多样性的第四个层次。

景观多样性指地球上各种生态系统相互配置，景观格局及其动态变化的多样性。

3将景观多样性作为生物多样性的第四个层次，对于在更大范围内开展生物多样性研究工作、制定区域规划与管理、评价人类活动对于生物多样性的影响与制定保护生物多样性计划有着重要意义。

因此，笔者认为，将景观多样性纳入生物多样性的概念，将会使生物多样性的含义更为全面具体。

由于生物多样性的减少与消失很大程度上是源于人类活动，而不同民族对于自然环境的依赖性与相处方式的不同，造就了不同的民族文化，因此，有些学者提出：

“文化多样性”（culturaldiversity）也应成为生物多样性的一个组成部分。

文化多样性的提出为生物多样性的概念赋予了人文社会属性，也在一定程度上反映出人类活动对于生物多样性负面影响的加剧，同时，“传统知识”的概念已被国际社会普遍认可，因此，笔者认为，将文化多样性纳入生物多样性的概念并不合适。

（二）生物多样性知识产权保护的特点和优越性

生物多样性资源大都集中在热带地区的发展中国家，这些国家的动、植物区系非常丰富，地球上80%陆地生物多样性资源都集中于此，它们理所当然地成为生物技术的“原料”——遗传资源的主要来源国，其丰富的遗传资源、传统知识可以借助现代发达的生物技术发展出新的产品。

在分子生物和基因工程出现以前，动、植物新品种的培育只能局限在同种间进行。

随着基因工程的出现，使得跨越属、种转移基因成为可能，同时也有利于提高生物技术的经济价值。

现在，生物技术的研究和开发主要都集中于发达国家，他们在从发展中国家获得的遗传资源的基础上开发出来的新产品和植物新品种，大都通过自己的知识产权制度，例如专利、植物新品种或植物育种者权（简称PBRS）得到保护，而发达国家在将这些受到知识产权保护的新产品和植物新品种提供给发展中国家的时候，又往往要求后者支付很高的价格，并且未指明这些产品的原料来源地，更没有为获取这些原料支付任何的报酬。

例如，长春花碱和豌豆碱可以治愈何杰金病和小儿淋巴细胞白血病，这两种生物碱都是从紫长春花属植物中提取的。

EliLily制药公司作为这些药品的合作开发者每年从这些药品中盈利1亿美元，而马达加斯加（紫长春花属植物来源地）却没有从中得到任何的惠益。

又如日本从泰国的一种叫做普拉瑞阿的植物中提取的成分对妇女的丰乳隆胸有显著作用；美国从巴西的一种多环蝰蛇体内提取开发的药品Capoten能够治疗心脏病，等等。

今天，从天然混合物（主要集中在发展中国家）提取的药物销售额，在美国估计为200亿美元，在世界范围内大约为300亿美元。

而且，由于发达国家对发展中国家丰富的生物多样性资源进行掠夺性的勘探、采挖，已经严重地威胁了一些遗传资源的繁衍及存活，造成了不可弥补的损失。

在联合国于1972年讨论人类生存环境之前，遗传资源被视为全人类的共同财富，这导致了发达国家的跨国公司、研究机构免费地从各个国家收集遗传资源。

《生物多样性公约》，确立了遗传资源的提供国对其领土上遗传资源拥有主权的国际法律框架；确立了“公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”的公约目标，肯定了生物技术及其取得与转让对于实现环境保护的重要性。

WTO全体成员必须遵守的、为知识产权保护规定了一系列最低标准的TRIPs协议第27条规定，其成员国可以对一切技术领域的任何发明授予专利，其中就包括生物技术。

所有既是《生物多样性公约》又是WTO的成员国将面临一个不可避免的问题—公约和TRIPs协议的一些条款的不一致。

为了实现可持续发展，知识产权和生物多样性之间应该达成一种平衡。

在经济和科技研发的自由化和全球化过程中，TRIPs协议规定了专利的最低保护标准，发展中国家可以把这些标准纳入本国法律中，通过特别制度保护由生物技术开发而得到的植物新品种，这符合其自身利益，也有利于保护生物多样性和实现可持续发展。

为此目的，发展中国家新的立法应致力于通过就地和移地保护及维持原有生物的种类；同样也应规定为了研究目的，可以免费地获得新的品种。

由于生物技术研究的专业领域性比较强，因而发展中国家也应给与参与生物技术研究的企业、个人（本国和外国）以适当的回报，这样有利于鼓励他们参与进一步的开发研究。

在关注新生物技术和产品的同时，发展中国家的政府不应该忽略保护原有的生物品种，而应鼓励农民，或者通过强制性的规定，使人们在一部分土地上种植原有的品种。

同时，为了防止专利持有者或其他知识产权人滥用其权利，也应该制定强制许可制度。

（三）生物多样性知识产权保护的必要性

生物多样性与知识产权之间有着相互促进的紧密联系，同时，运用知识产权对生物多样性进行保护可以满足多方利益需求，这就决定了有必要从知识产权角度对生物多样性加以保护。

（1）生物多样性的保护和可持续利用与知识产权制度有着紧密联系

①遗传资源、利用开发生物多样性的传统知识

人类自从在地球上出现以来，便与自然界的其他生命体存在着种种联系，人类的衣食住行都离不开自然界的供给，自然界的生物多样性是人类社会赖以生存与发展的基础。

随着社会文明的进步，人类对于生物多样性的开发利用也由最原始的直接取材逐步发展到了今天利用现代高科技对生物多样性进行大规模、深层次的开发利用，许多以前鲜为人知的物种的经济价值被重新认识与利用。

据数字显示，全球生物多样性每年产生的价值约在三万亿美元左右，而整体生态系统每年经济效益则高达三十三万亿美元，几乎与全球国民生产价值相当。

②合理的知识产权制度

知识产权制度出现以来，一直被看作是工业与文化进步的动力，它对个人智力创造成果的保护极大地推动了现代科学技术的更新与发展知识产权制度可以在一定程度上促进生物多样性的保护与可持续利用。

首先，知识产权可以鼓励、促进新技术、新产品的发明创造，这些发明创造一方面可以扩大遗传资源的利用范围与途径，另一方面也可以加快天然生物有效成分的分析，为以合成化学物代替天然物开辟途径；其次，知识产权制度可以促进生物技术的转让与传播，这些新技术对于技术水平较为落后的遗传资源大国提高生物多样性的保护和利用水平极为有利。

但是，现有知识产权制度远远不足以达到充分保护生物多样性的目标。

为工业化社会设计的知识产权制度在适用于生物多样性保护时，难以实现其促进知识创新并维护社会分配正义的初衷。

因而，有必要对现有知识产权制度加以改进，使其更为合理。

合理的知识产权制度可以促进生物多样性的保护、可持续利用及惠益分享，成为实现更广泛生物多样性保护目标的有力手段，而不公平的知识产权制度不但无法同时满足知识产权权利人与遗传资源、传统知识提供者的利益需求，而且也可能引发各国对于商业利益的追逐，从而加速不可逆转的生物物种的灭绝与无法修复的生态环境的破坏。

（2）遗传资源提供国与外国研发机构、公司及其所属国利益的一致性

将知识产权制度用于生物多样性的保护和可持续利用对遗传资源提供国和外国研发机构、公司及其所属国均能带来收益。

知识产权制度为这些成果的获取提供了法律保护，可以保证研发机构与公司收回投资，获取巨大利润，同时，其所属国也可以通过知识产权的授予获得经济利益，并通过许可研发新成果的应用而为本国人民带来较大的社会效益。

通过与外国研发机构和公司的合作，遗传资源提供国可以获得必要的资金、技术，用于解决本国生物多样性保护与可持续利用所需，并且随着知识产权制度的不断完善，遗传资源提供国将会得到更多的惠益。

可见，运用知识产权对生物多样性进行保护可以满足多方利益所需。

（四）生物多样性知识产权保护的局限性

虽然知识产权制度可以在一定程度上促进生物多样性的保护和可持续利用但它仍然是面“双刃剑”，知识产权与遗传资源、相关传统知识法律性质、法律特点的根本不同决定了运用知识产权对生物多样性进行保护具有局限性，这些局限性主要体现在：

1根据CBD公约确立的“遗传资源国家主权”原则，遗传资源是处于国家主权下的国家或集体财产，社区与土著民族的传统知识往往也具有“共有”的性质而这与知识产权维护个人创造性的私权利性质不同。

2知识产权通常只保护经济权利，遗传资源与传统知识中所蕴涵的非经济权利无法从中得到体现，例如对于遗传资源与传统知识拥有者所应享有的不可让与的精神权利的认可。

3知识产权是一种无形财产权，注重保护个人智力创造成果；遗传资源是有形财产，是自然界业已存在的物质，人类对其只能是“发现”而不可能是“发明”。

知识产权具有排他专有性，未经知识产权人的许可或授权，他人不得使用转让；而保护、利用遗传资源的传统知识却是世代相传的集体智慧结晶，并不限制在本民族、本社区内部甚至对外界的传播与使用。

4知识产权具有可复制性，知识产权的有形载体可以被复制；遗传资源是自然界历经漫长年代进化而来的产物，其存在离不开所依赖的生态环境，人类即使能够利用某一生物的基因组复制出其个体，也无法复制出该生物生存的自然环境。

5知识产权的地域性不能适用于遗传资源和传统知识，遗传资源与传统知识的地域性与国际法意义上的国家地域范围并不能吻合，相同或相近遗传资源或传统知识的分布往往跨越国境或民族区域，而候鸟、洄游生物的迁徙则涉及更多的国家与地区。

6知识产权具有时间性，即在一个法定期限内受到法律保护，而保护、利用遗传资源的传统知识已历经数代，早已进入公有领域，知识产权的时间性不再适用。

此外，植物专利可能造成生物多样性的丧失并可能形成全球主要农作物基因的垄断，从而造成价格的上涨与信息的保密；知识产权排除竞争并鼓励遗传资源提供国以本国资源换取外国技术与资金，实质是一种变相的压迫行为；现有知识产权国际公约更倾向于保护发达国家利益，发展中国家不可能从中获益；无法保证遗传资源提供国得到公平的惠益分享；没有涉及传统知识的保护。

正是由于知识产权与遗传资源及传统知识的根本不同，决定了单纯的知识产权并非保护遗传资源及相关传统知识的最佳方法，而只是促进生物多样性保护与可持续利用的手段之一。

二、我国生物多样性知识产权保护的现状与面临的问题

（一）缺少对基因提供者权益的明确的法律保护

1998年颁布的《人类遗传资源管理暂行办法》是我国第一部有关遗传资源保护的专门规章，该《暂行办法》明确了我国境内的人类遗传资源信息的归属权，对于有关国际合作项目的专利或其他科技成果的知识产权问题作了具体规定，但该《暂行办法》只是一部行政法规，对于基因提供者的事先知情同意和惠益分享等权益并无涉及，而且其他的法律法规对此也没有具体规定。

这样，在国家行政法规不能或没有提供充足保护的情况下，将不利于公民个人对其自身基因资源价值及自身合法权益的认识和保护。

（二）缺少对动植物遗传资源、传统医药知识的保护

虽然我国已经制定了一些与生物遗传资源保护有关的法律法规，例如《野生植物保护条例》、《水生野生植物利用特许办法》、《种子法》、《海洋环境保护法》、《种畜禽管理条例》等，但相关规定都是附带做出的，内容很不完善，也不具体，尤其在遗传资源的获取、惠益分享和专利制度方面几乎是空白，这使得许多急于获取我国生物资源的外国公司可以通过合作研究形式无偿窃取我国遗传资源。

对于我国的中药保护，虽然有《药品管理条例》和《中药品种保护条例》可循，但这些只是行政保护，其效力限于中国境内，无法与国际接轨，而且其保护对象也仅限于中成药、天然药物、提取物及其制剂和中药人工制成品，对于传统医药处方知识没有具体而明确的法律保护。

（三）缺少专利申请中的公开性要求

依据2003年WIPO《关于遗传资源和传统知识有关的公开要求问题的技术研究报告草案》，专利申请中的公开性要求包括：

（1）在提出权利要求的发明的开发过程中所使用的遗传资源；

（2）提出权利要求的发明所使用的遗传资源的起源国；

（3）在提出权利要求的发明的开发过程中所使用的相关传统知识、创新和做法；

（4）相关传统知识、创新和做法的来源；

（5）事先知情同意的证据。

我国《专利法》第26条规定了专利申请“说明书应当对发明做出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。

”虽然这一规定可以理解为包含了上述公开性要求，但由于遗传资源的特殊性，该规定显得过于笼统和原则化，操作性不强。

三、解决问题的对策

（一）加强人们对生物多样性的保护意识

要能够做好对我国生物多样性的保护，并使它能为子孙万代持续地得到利用。

根据我国国情来加强对公众宣传教育，提高全民对生物多样性保护意识是另一个极为重要的方面，最近几年来我国政府已开始注意了这方面的工作。

除东北林业大学成立了野生动物资源学院外，还不时在报刊杂志上报道一些保护野生生物的消息，并利用在中国已相当普及深入到千家万户的极为有效的宣传媒介-电视，来进行教育。

动物世界系列片不仅仅是给予人们很多动物知识，同时也增加了热爱动物以及热爱动物栖息地的意识。

在此基础上，中央电视台又组织了人与自然栏目，介绍国外保护动物的人和事，以及我国在维护生态平衡保护大自然的成绩。

收到了很好的效果。

宣传教育的有效性能够使一般农民也有了保护野生动物的意识。

我们不能不承认，发达国家人民大众保护自然保护生物多样性的意识远比我们强。

这与这些国家对群众长期的宣传教育，针对不同年龄的人进行不同内容的教育，是密切相关的。

我国目前仅仅是起步，我们还非常缺乏对不同年龄层次的公众进行系统教育的工作，计划生育已成为我国的国策。

对生物多样性的保护也应该成为我国的国策应该看到我们这么庞大的人口数字，生物多样性得不到保护或者说继续以现在的速度锐减，直接威胁到国家与人民的生存与发展。

因此两者可看作为一个事物的两个方面，根据我国国情，中央到地方各级政府要像抓计划生育一样来抓生物多样性保护。

（二）完善立法

通过以上分析，可以看出，我国现在有关生物多样性保护的立法工作在许多生物多样性的知识产权保护方面都是空白，给觊觎我国遗传资源的外国研究机构留下了可乘之机。

我国作为遗传资源大国，应该在大力推动其他领域法律立法的同时，积极制定相应的生物多样性保护法律法规，明确我国对境内遗传资源的主权权利，确立权利主体及开发利用所产生知识产权的归属问题。

具体而言，相关工作可以包括：

（1）制定与国际公约相衔接，并且符合我国国情的生物多样性保护制度，建立公平合理的惠益分享机制，明确生物剽窃的法律责任；

（2）在《专利法》中将遗传资源来源社区或个人列为利害关系人，将公开性要求作为专利申请中的强制性要求，不符合要求可导致专利无效或被撤销；

（3）建立遗传资源与传统知识的登记与注册制度，包括确定相关技术标准与建立数据库，明确传统知识权利人及其相关利益；

（4）对于传统医药的保护，可以借鉴泰国的专门保护制度，将传统医药处方分为国家处方、私人处方和普通处方三种类别：

国家处方由国家所有，如用于商业生产或研发必须得到政府批准，私人处方由所有人自由使用，国家授予所有人排它垄断权，普通处方可为任何人自由使用；

（5）建立专门从事生物多样性知识产权保护的政府部门，负责监督相关法律措施的实施、指导私人或非政府组织的活动以及与国外相关机构的联系和信息交流；

（6）建立生物多样性保护基金，对由生物多样性开发利用所产生收益的分配及用途进行监督；

（7）加强公众教育与宣传，提高公众对于生物多样性价值的认识和保护意识，减少危及生物多样性的行为发生，积极推进公众参与生物多样性保护工作的进程。

令人欣喜的是，我国法律界在《民法典》的制定过程中，已经考虑到了生物多样性知识产权保护的重要性，在《知识产权篇》中将生物多样性列为了知识产权的保护客体。

（三）加强国际合作

生物多样性公约致力于可持续发展，保护地球的生物多样性资源，同时也希望通过技术（特别是生物技术）的取得和转让来促进人类的共同发展。

公约的重要之处就是承认了主权国家对其生物多样性资源享有主权权利、地方社区也应享有相关的知识产权和平等分享有关的惠益，以及强调发达国家应将相关的技术提供给发展中国家，但是公约并没有提供任何有效的“技术转移及惠益分享机制”—发达国家与发展中国家如何公平、合理地分享基于发展中国家生物资源而产生的惠益以及发达国家怎么将有关的技术转让给发展中国家。

目前，国际上大概有四种遗传资源合作开发模式：

（1）美国国家癌症研究院（NCI）模式；

（2）Shaman医药公司模式；（3）NBio-Merk模式；（4）国际生物多样性合作组织（ICBG）模式。

在介绍这几种模式之前，有必要先说明一下开发生物多样性资源的前景：

现在每开发一种药品差不多要花费2310万美元；在美国申请一项生物发明大约需要8万美元，而在全世界范围内则要25万美元，因此，任何组织都试图通过取得知识产权来收回投资。

为更好地保护生物多样性，我国在完善国内立法的同时应积极加强国际合作，在国际舞台谋求一定的位置，以保护本国及其他遗传资源大国的利益，并在对外合作中不断借鉴、吸收国外先进技术与管理经验，参与国际范围内的生物多样性开发利用。

具体可包括：

（1）积极参与WTO、WIPO等国际组织主持的涉及遗传资源利益分享问题的工作以及其他相关论坛，参与制定、修改与影响国际规则，尽量争取将CBD公约的原则与规则渗透到其他相关国际规则中，从立法源头上争取主动与机遇，积极维护本国与其他资源大国的利益；

（2）积极推动生物技术与遗传资源国际性指导规则的制定，加强信息交流，建立开放的生物多样性国际数据库，以避免或减少国际合作中不公平利益分享比例的出现；

（3）在充分保障本国遗传资源得到合理科学的开发利用的同时，积极参与国际范围内的生物多样性开发利用，对其他遗传资源大国生物多样性的保护提供协助，以逐渐增强中国在该领域的影响力；对于生物多样性国际合作中出现的纠纷，充分利用国际争端解决机制加以解决，依据其严格有序的法律程序、处理问题的相对公正性、裁判结果的信服性以及各国众多专家学者的参与等优势，促使纠纷合理迅速地得到解决。

结语

本文以对生物多样性知识产权保护制度及现实状况的分析为基础，首先介绍了生物多样性的知识产权的认定，对生物多样性及其分类进行论述，通过对生物多样性的知识产权保护所面临的问题进行分析，找出目前亟待解决的问题，对生物多样性的知识产权受侵犯的表现类型进行分析和讨论，提出以下解决措施：

（1）运用现有的法律进行保护，并对保护生物多样性的知识产权出台一系列的法律法规。

（2）加强人们对生物多样性的保护意识（对生物多样性保护多进行宣传等）。

（3）加强国际合作，积极参加国际工作、推动国际性准则的制定、对生物多样性的国际纠纷的解决。

另一方面，还要完善现有知识产权制度、使之与生物多样性保护相协调的建议，并针对我国的实际情况，提出完善我国的生生物多样性的知识产权保护物多样性知识产权保护制度的措施。

一般的发展中国家有遗传资源但缺相关技术，而中国既有丰富的遗传资源，又有处于世界前列的基因技术。

中国国内提出的基因专利申请现在已有几千件。

中国是唯一能够参加人类基因组工作的发展中国家。

我们应该制定相应的遗传资源保护法律法规，明确规定中国对境内的遗传资源拥有主权，确立权利主体以及遗传资源开发利用所衍生的知识产权归属问题。

但是中国仍然缺乏发展资金，许多遗传资源的研究成果缺乏资金申请专利保护，尤其是申请国际专利。

我们应该结合实际情况制定出利用遗传资源所衍生的知识产权的利益分享机制，吸引国外资金与技术，以促进相关产业的发展。

（1）既要加强遗传资源的保护，又要强化知识产权保护；

（2）对于我国尚处于比较薄弱的技术领域，可通过提供遗传资源的方式，吸引外资和获取有关技术，并要求获得有关专利权的免费使用许可；

（3）对于有一定基础的技术领域，可提供遗传资源并与外国有关研究机构或公司合作开发，共享知识产权；

（4）对于有较强基础的技术领域，可单独开发独享知识产权；

（5）积极参与国际范围内的遗传资源开发利用与保护，并分享有关知识产权；

（6）积极参与WTO等国际组织主持的涉及遗传资源利益分享问题的规范制定。

致谢

本文自选题、构思、成文、修改以至于完成的整个过程中均得到我的老师的悉心指导和严格的要求。

也正是源于他的热忱悉心地指导和一丝不苟的作风的影响，使得我能够信心百倍地、顺利地完成作文。

所以在此，我要由衷地向老师致以崇高的敬意和真诚的谢意。

同时，还要特别感谢我的朋友们为我提供了极为有用的信息。

中央广播电视大学“人才培养模式改革和开放教育”

法学专业毕业论文

生物多样性的知识产权保护

学生姓名：

陈斌

学号：

0933********

指导教师：

金荣标

专业：

法学

年级：

09秋法学本科

学校：

丽水电大

2011年9月

目录

引言………………………………………………………………………………1

一、生物多样性知识产权保护概述……………………………………………1

（一）生物多样性的概念……………………………………………………1

（二）生物多样性知识产权保护的特点和优越性…………………………2

（三）生物多样性知识产权保护的必要性…………………………………4

（四）生物多样性知识产权保护的局限性…………………………………5

二、我国生物多样性知识产权保护的现状与面临的问题………………………6

（一）缺少对基因提供者权益的明确的法律保护…………………………6

（二）缺少对动植物遗传资源、传统医药知识的保护…………