国家赔偿的范围.docx

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国家赔偿的范围

国家赔偿的范围

试述国家赔偿的范围。

（胡滨）

国家赔偿范围是指一国对国家机关及其工作人员在行使职权时的侵权行为承担赔偿责任的范围。

国家赔偿范围主要涉及三个要素:

侵权行为主体，即国家对哪些国家机关及其工作人员的侵权行为承担赔偿责任;侵权行为，即国家对哪些国家侵权行为承担赔偿责任;损害结果，即国家对于受害人的哪些损害给予赔偿。

（1）现行规定。

现行《国家赔偿法》规定的国家赔偿范围主要包括行政赔偿、刑事赔偿和非刑事司法赔偿。

所谓行政赔偿指的是国家行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中，因为违法行政给作为行政相对方的公民、法人及其它组织的合法利益造成损害，由国家进行赔偿的法律行为，主要体现在《国家赔偿法》第三条及第四条。

刑事赔偿是行使侦察、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害所给予的赔偿，主要体现在《国家赔偿法》第十五条及第十六条。

非刑事司法赔偿是指法院在民事诉讼、行政诉讼过程中违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误造成的损害所给予的赔偿，主要体现在《国家赔偿法》第三十一条。

该法第二条还确定了我国国家赔偿的违法归责原则，第二十八条定了对侵犯财产权赔偿直接损失的基本原则。

这两个条款，虽然没有对国家赔偿范围做直接规定，但从另外一个视角对国家赔偿范围进行了限制。

同时该法在第五条和第十七条当中设置了国家赔偿免责条款，进一步缩小了赔偿范围。

以上即是我国现行国家赔偿范围法律制度的主要内容和基本框架。

从侵权行为主体和行为性质看，主要分为两大类：

一类是行政机关及其工作人员违法行使行政职权的行为；另一类是司法机关及其工作人员违法行使司法职权的行为。

后一类行为中又具体分为三种情形：

第一是在刑事追诉过程中的违法或错误行使侦查权、检察权、审判权、监狱管理权的行为；第二是民事诉讼和行政诉讼中违法采取强制措施和保全措施的行为；第三是执行生效法律文书过程中的错误行为等。

从侵权客体来

我国国家赔偿的范围。

二是事项范围问题。

主要是公有公共设施致人损害的赔偿责任问题。

公有公共设施的功能就是服务于社会大众，具有明显的公共利益特征。

目前在我国，公有公共设施的设立与管理，始终都有国家行政职能或者是公共行政职能介于其中，有明显的行政作用或性质，将其排除在国家赔偿范围之外显然不合情理。

因此，公有公共设施致人损害的赔偿问题，应当划归公法调整的范围，而不应当属于私法或民法调整的范围。

从实际上看，将公有公共设施致人损害赔偿纳入国家赔偿的范围，也有利于更加全面和客观地保护受害人的权益，否则，在民事赔偿程序中，我们始终无法对介于其中的国家行政或者公共行政行为进行评判和决定效力。

三是行为范围问题。

其一，国家机关不履行法定职责的行为即不作为行为是否要承担国家赔偿责任的问题，在《国家赔偿法》规定中是不明确的。

无论是行政赔偿范围还是刑事偿范围，都使用了“行使职权”这个限制词，而不作为行为恰好就是不行使或怠于行使职权的情形。

所以，在国家赔偿的实践中，对于国家机关的不作为行为是否也属于赔偿责任的行为范围，认识和做法上一直是不统一的。

尤其是对于刑事等司法赔偿责任，大多不包括不作为行为。

其实，不作为行为，与作为一样都是法律上的一种行为方式，不作为行为也同样能够侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。

与私法制度不同，国家机关在公法上负有保护人民权利的法定职责，不履行保护职责，不预防、不阻止、不消除和不减轻损害结果的，就是对其职责的懈怠，对受害人权益的损害，当然应当承担相应的赔偿责任。

其二，抽象行政行为的侵权赔偿责任问题巫需解决。

《国家赔偿法》没有明确规定抽象行政行为属于国家赔偿的范围之内，所以，具有普遍约束力的决定、命令造成损害的，不属于国家赔偿范围。

但是抽象行政行为侵犯相对人合法权益的情况相当普遍，其与具体行政行为一样可以造成当事人权益的损害。

抽象行为的现行监督与责任机制中，没有赔偿责任，只有其他监督制约手段，如撤销、责令纠正等。

这些手段只能解决国家机关的行为效力问题，不能解决受害人的损失弥补问题。

而且，1999年的《行政复议法》已作了重大的修改，允许申请人在申请具体行政行为复议时，一并提出对抽象行政行为的审查申请。

《行政诉讼法》虽然没有修改，但是，最高人民法院在新的司法解释中，删除了原来对具体行政行为的解释，其用意也包括淡化具体行政行为与抽象行政行为的界限，扩大行政诉讼的受案范围。

在这种新形势和制度背景下，国家赔偿的行为范围也具备了扩大到抽象行政行为的条件和可能。

建议将行政法规、部门规章和地方政府规章以外的抽象行政行为纳入国家赔偿范围。

因为在行政法规、部门规章和地方性规章以外的抽象行政行为，不是法律规范，不是法律渊源，不具有法的约束力的规定性，没有必要把他们作为立法问题再交给立法机关或制定机关去审查解决。

其三，法院的错判行为致人损害赔偿。

按照现行《国家赔偿法》的规定，因法院的错判行为而导致的损害赔偿原则上国家是不承担赔偿责任的。

《国家赔偿法》第十五条第三项规定，只有在刑事诉讼中“再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，国家才承担赔偿责任。

也就是说，只有刑事错判才属于国家赔偿的范围，民事和行政错判等，都不属于国家赔偿的范围。

这种制度不符合中国的实际情况，也有违国家赔偿制度的目的。

在我国现行体制和实践中，法院的独立性是有限的而不是绝对的，法院与其他国家机关一样，是执行法律的国家机构，是国家机构体系中的一种，由权力机关产生，对权力机关负责，这就使法院失去了可以完全免除国家赔偿责任的基础。

另外，从司法实践来看，法官在办理案件中在一定程度上和一定范围内确实存在着徇私舞弊、贪赃枉法、贪污受贿等情形。

这些情形下的“错判”，实际上是法官故意违法的错判，是对法律的恶意歪曲，必须得到纠正，也应当受到惩罚和承担相应的责任。

不能以司法的独立和权威作“挡箭牌”，掩盖其中的“罪恶”。

所以，国家赔偿范围应扩大到整个审判机关违法行使审判权的行为，在现有的刑事错判范围基础上，再增加民事、行政诉讼中的错判行为及其他不当或违法行使审判权的行为，如违法采取强制措施、违法执行等国家赔偿责任。

这样，有利于纯洁法官队伍，提高法官的素质和水平，减少和避免法官的贪赃枉法、徇私舞弊和贪污受贿。

其四是军事损害赔偿。

军事机关是代表国家行使军事权的国家机关，领导和管理军队的各项活动，当军事行动造成公民、法人和其他组织合法权益的损害时，军事机关自然应当予以赔偿，不应有什么例外和特权。

在实际生活中,军事机关及其组成人员执行职务时因违法造成公民、法人或其他组织合法权益受到损害的事件时有发生。

把军事赔偿纳入国家赔偿的类型之中,既有利于军民关系的发展,也有利于军队的建设。

四是科学界定免除国家赔偿责任的范围。

《国家赔偿法》对于行政和刑事赔偿范围的规定中，有一些免除国家赔偿责任的规定过于宽泛，值得研究。

其一，“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”人被羁押的，被完全排除在国家赔偿范围之外。

这种排除一是违背了无罪被羁押就应当赔偿的结果归责原则，把以保护受害人权益和弥补受害人损失为主旨的赔偿制度，变成了评价羁押行为是否符合条件和是否违法的审查评价制度，偏离了赔偿责任法的“主航道”;二是在实践中这项规定容易用来作为错拘、错捕和错判而又不赔偿的借口。

因为，所谓“不认为是犯罪”完全是由司法办案机关自己来作出的，这个标准实际上成了程序或形式标准。

办案机关为了免除自己的国家赔偿责任，常常就是以（自己）“不认为是犯罪”为理由的。

事实上，“不认为是犯罪”，不是司法机关的“宽恕”或“恩赐”，而是客观标准的非绝对性所致；“不认为是犯罪”，是结果上的无罪，不是事实上有罪而在法律上按无罪处理。

对无罪之人进行羁押应当承担国家赔偿责任。

其二，因公民虚假陈述、伪造有罪证据和自伤、自残而免除国家赔偿责任的问题。

根据现行《国家赔偿法》的规定，公民故意做虚假陈述或伪造有罪证据而被羁押或被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任；因公民自伤、自残故意行为致使损害发生的，国家也不承担赔偿责任。

这四种情形下完全免除国家赔偿责任的规定，是不合理的。

从理论上说，这四种情形下完全免除国家赔偿责任，是基于过错原理，认为公民自己有过错在其中，不能让国家来为公民的过错承担责任。

但问题在于，过错原理在此并没有坚持始终和全面，只是对公民适用，对国家机关并没有适用。

事实上，公民故意作虚假陈述、伪造有罪证据、自伤、自残等，大多是因为国家机关的违法行为所致或者是与国家机关的违法行为，如刑讯逼供等有关，在这种情况下国家机关具有更大的过错。

依据公平和过错原理，应当是双方按照过错程度分别承担损害赔偿责任，而不是因一方（公民）有过错就完全免除另一方（国家机关）的损害赔偿责任。

所以，应当是公民故意做虚假陈述、伪造有罪证据、自伤、自残的，国家不承担损害赔偿责任；但是国家机关有违法行为或有过错的，应当承担相应的损害赔偿责任。

其四，存疑不诉案件的免除国家赔偿责任问题。

既然刑事法律确立了“疑罪从无”的原则，既然不能判决有罪，该公民在结果上和法律上就是无罪。

无罪之人被羁押应当承担国家赔偿责任，这是一条基本原则。

无论这种无罪的原因和过程是什么，法律上最终是无罪的，而且羁押造成的损害又是存在的，没有理由免除相应的国家赔偿责任。