谈工伤认定程序中存在的法律问题.docx

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谈工伤认定程序中存在的法律问题

工伤认定程序中存在的法律问题

　　摘要：

《工伤保险条例》的实施，对保障工伤及受到职业病伤害的职工的合法权益具有重要的意义。

劳动者在发生工伤或患职业病后能获得及时的医疗救治和经济补偿，是社会文明进步的体现。

但是，我国的工伤保险制度还存在很多的问题，尤其是《工伤保险条例》中第17条即工伤认定程序中有关工伤认定申请主体、工伤认定申请时效及工伤认定地城管辖的规定中存在一些瑕疵，使得一部分劳动者在遭受工伤后，无法及时、便捷的获得补偿，甚至无法主张自己的权益。

这影响了我国工伤保险制度的法律实效，存在改进的必要，本文将就此存在的法律问题展开论述，并提出自己的立法建议。

　　关健词：

工伤保险；国家立法的合理性；瑕病；立法建议

　　一、工伤保险制度的类型概述工伤保险也称职业伤害保险，是指劳动者在生产劳动和其它工作过程中遭受意外伤害或因长期接触有毒有害因素引起的职业病伤害后，由国家或社会上给予负伤、致残和死亡者生前供养亲属提供必要的物质保障制度。

这一制度是在否定民法一般原则适用于工伤事故的处理，以保险赔偿代替合同违约赔偿和侵权赔偿的过程中发展来的。

工伤保险是在世界范围内实施最广、立法最早的社会保险制度之一。

　　在德国宰相傅斯麦主持下，制定了疾病、工伤和养老三项社会保险，从而建立了世界上第一个社会保险制度。

之后，欧洲各国纷纷效仿，英国于1884年颁布《雇主责任法》法国于1898年实行工伤保险，由此至今遍及全球。

但是，由于经济、政治、哲学思想及文化传统等方面的差异，各国的工伤保险制度也是千差万别，大体上可归纳为两大类雇主责任制类型和社会保险类型。

　　雇主责任制有两种情况，一是受伤的工人或遗属直接向雇主要求索赔，雇主根据法律规定向他们直接支付赔偿费用。

如果工伤还涉及其他方面，出现争议，法院或国家有关机构将出面解决；二是雇主为其雇员的工伤风险实行保险。

　　这些雇主只能通过向私人保险公司投保而得到保险。

这类保险公司征收伤害保险费，通常是根据各企业或各产业部门的工伤事故发生的情况或根据工作风险程度而定，保险费可能差别很大。

　　社会保险型工伤保险制度的最大特点在于工伤保险机制的建立，即国家通过立法，导人保险机制，充分利用保险制度的互助性的特点，建立工伤保险基金，确保用于工伤职工的救治及补偿的资金来源的持久、稳定；进而建立工伤工人的救治及补偿费，以特定机关的工伤认定结果为依据，直接从工伤保险基金中支付的救济机制，以代替通过诉讼等方式从雇主处获得赔偿的救济机制，实现雇主责任向社会责任的转变，这样使得工人无需以法律诉讼来得到工伤保险待遇，免去了繁琐的诉讼过程和昂贵的诉讼费用，解决了由于企业经济困难而影响工伤职工工伤待遇的问题，从而更有效的保护工伤职工的合法权益。

同时。

企业雇主不再被控诉，将其从繁琐的民事诉讼程序中解脱出来，从而保证了生产经营的正常运行。

实行这种类型的国家约占实行工伤保险制度国家的2/3，其中也包括我国。

工伤保险基金可以是一般社会保险基金的组成部分，也可以是单独的。

在这些国家，凡参加工伤保险的雇主，都必须向社会保险机构交纳工伤保险基金，由社会保险机构支付伤残补助金。

实行社会保险治疗都是免费的，受保人原则上不交纳费用。

　　二、国家立法的合理性在社会保险型工伤保险制度中的地位建立工伤保险制度的目的在于缓解雇员与雇主间的矛盾，规范、调整劳动关系。

而规范劳动关系，基本上有两个途径，可资采取。

第一个途径是劳动者团结，组织工会，与雇主从事集体谈判，订立团体协议，确定彼此间之权利义务关系。

　　第二个途径是通过立法，规定雇主义务，保障劳动者权益。

虽说二者都与法律有着密切关系，但是，与前者相比后者属于典型的理性构建，国家立法在其中居于主导地位，劳动关系的理顺、权利人合法权益的保障很大程度上依赖于相关法律的建立与完善。

社会保险型工伤保险制度采用的是后一种途径，因此，工伤保险立法是该制度建立及正常运行的根本保证，该制度的各组成部分及相互关系必然要在工伤保险立法上予以体现，而工伤保险立法自身合理性的重要也就不言而喻了。

另外，就社会保险型工伤保险制度而言，如上所述，其独特性还在于，它创造了一套全新的救济机制，即以工伤职工凭借特定机关的工伤认定直接从工伤保险基金中获得补偿的救济机制，工伤认定成为工伤职工获得赔偿的唯一必经程序，它的正常运行不仅影响到工伤保险制度的正常运转，也关系到受伤职工合法权益的实现，因此，有关工伤认定程序的相关规定是工伤保险立法中不可或缺的部分，其合理性直接决定着整个工伤保险立法的合理与否。

我国工伤保险制度属于社会保险类型，当然具备以上特征，因此，《工伤保险条例》中包括第17条在内的有关工伤认定程序的相关规定的合理性，也就显得相当重要了。

　　三、《工伤保险条例》第17条存在的瑕疵一）有关工伤认定申请主体资格的规定存在瑕疵《工伤保险条例》第17条第一、二款规定职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

由此可见，工伤认定申请主体被严格的限定在工伤职工及其直系亲属、工伤职工所在单位、工会组织范围内。

法律如此规定，是基于一种理论预设，即

（1）主体要件上，至少有一个存在且具备资格要件，有能力行使该权利。

但是，应然的理论预设还要放到实然的法律环境中去检验和反思。

首先从用人单位方面看，如果用人单位并未参加工伤保险，这就意味着一旦发生工伤事故，用人单位将成为赔偿主体，为了逃避责任，用人单位一般不会主动申请工伤认定，而对此又没有相应的惩罚措施，所以，作为法定的具有工伤认定申请主体资格的用人单位，在这种情况下是缺失的。

再来看工会组织。

　　作为一个组织，工会的建立必须具备一定的条件，而用人单位的情况千差万别，所以，要期望所有的单位都建立工会组织，在实务中毕竟是不现实的，也就是说，作为工伤认定申请主体的工会组织也是有可能不存在的。

最后，从工伤职工及其直系亲属方面看，要期望所有的工伤职工在死亡或丧失行为能力时必然存在有资格且有能力的适格直系亲属，是不现实的，工伤职工及其直系亲属必然能行使申请权的命题也就不是必然成立的。

通过以上分析，我们发现，工伤职工及其直系亲属、工伤职工所在单位、工会组织并非是全部存在且具备行使申请权能力的，这样，就不能排除三者同时缺失。

而申请权无人行使，工伤职工无法获得补偿的可能性。

因此，该规定的大前提是不成立的，从形式上也就不具有逻辑上的合理性。

从运用该规定处理社会实践的结果来看，在当前的中国，由于大部分的用人单位还没有参加工伤保险，同时工会组织在大多的非国有性质的用人单位中也没有建立，大量因工死亡或丧失行为能力且无直系亲属或直系亲属无行为能力的职工将面临无法申请工伤认定的进而无法获得补偿的不利局面，因此，该规定并不能起到合理调整社会关系的作用。

　　二）有关申请时效的规定不合理《工伤保险条例》第17条第二款规定用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

即无论什磨原因，工伤职工或者其直系亲属、工会组织如果在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内不提起工伤认定，将失去申请权。

由于工伤认定是认定工伤的必经程序，如果不能被认定为工伤，则工伤职工的工伤待遇就无法得到解决。

这就意味着该规定实质上已剥夺了由于客观原因在申请时效内根本无法申请工伤认定的工伤职工获得救助的权利。

对于工伤职工及直系亲属和工会组织可能出现的怠于行使权利情况予以限制，从而消除因时间过长取证困难而给工伤认定带来的不便，保证工伤认定程序的正常运行，当然是十分必要的。

　　但是，当对于权利行使不当的矫正决不能演化为对权利的剥夺时，这种规定显然就不合理了。

当然该问题还有更深层的原因。

如前所述，《工伤保险条例》建立了工伤职工通过向行政机关申请工伤认定的方式获得权利保障的救济机制，减少了用人单位与工伤职工间的纠纷，从而很好地解决了工伤职工利用诉讼方式获得救济的效率低、成本高的问题。

但是，同时也带来了些新问题，其中就包括如何消除工伤职工及直系亲属和工会组织怠于行使权利的可能性，从而保证工伤认定程序的正常运行的问题。

从本质上讲，《工伤保险条例》赋予工伤职工等向行政机关申请工伤认定的权力属行政相对人的申请权，而行政法中又没有诉讼时效及除斥期间的相关规定，所以，要解决上述问题就只好借鉴民法中的相关规定，但是，由于我国现行立法及司法实践在诉讼时效的法律效力问题上主要采用诉权消灭说，依此说，消灭实效的完成，并不使权利人不及时行使的权利消灭，而只使附着于权利之上的诉权消灭，因此，不可能利用诉讼时效的相关规定来解决该间题。

至于除斥期间，对它的借用必然带来剥夺由于客观原因在申请时效内根本无法申请工伤认定的工伤职工获得救助权利的问题。

这的确使立法者处于两难境地，但是，这绝不可能成为人们容忍立法缺陷的理由，事实上，该规定已引发人们对于《工伤保险条例》公正性、合理性的怀疑，动摇了它的公信力。

　　三）有关工伤认定地域管辖的规定存在不合理之处《工伤保险条例》第17条第一、二、三款规定：

职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

按照本条第一款规定应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。

可见，工伤认定地域管辖的确定只能以用人单位所在地管辖为原则，换句话说，无论工伤的发生地在何处，工伤职工的住所地是否为用人单位所在地，工伤认定申请主体是哪一方，有工伤认定管辖权的只有用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门。

　　如此规定，显然，不利于工伤职工合法权益的实现。

在市场经济环境下，劳动力及资本均处在高速的流动状态，因此，用人单位所在地、雇员住所及工伤发生地常常是分处各地，规定工伤职工或者其直系亲属只能向用人单位所在地统筹劳动保障行政部门提出工伤认定申请，就意味着工伤职工或者其直系亲属必须在其工作或生活所在地之外的第三地申请工伤认定，这势必给工伤职工或者其直系亲属申请工伤认定造成众多不便，进而影响工伤职工合法权益的顺利实现四。

完善《工伤保险条例》17条的建议一）对工伤职工的直系亲属做扩张解释，进一步扩大工伤认定申请主体的范围工伤职工的直系亲属包括直系血亲和直系姻亲。

直系血亲是指有直接血缘联系的亲属，是指己身所出或从己身所出的上下各代亲属，包括父母、祖父母、外祖父母、曾祖父母、外曾祖父母等长辈和子女、孙子女、外孙子女等晚辈。

这里的父母包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母，子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。

直系姻亲是指与自己直系亲属有婚姻关系的亲属，包括直系血亲的配偶和配偶的直系血亲，如公婆、岳父母、儿媳、女婿等。

也就是说，工伤职工的配偶和兄弟姐妹均被排除在工伤认定申请主体之外，这显然不利于工伤职工维护其合法权益，因此，应该对工伤职工的直系亲属做扩张解释，将工伤职工的配偶和兄弟姐妹也纳人工伤认定申请主体的范围。

　　二）明确规定如果工伤职工或者其直系亲属不能申请工伤认定，可以委托其他人或由监护人申请工伤认定申请工伤认定是《工伤保险条例》斌予工伤职工或者其直系亲属的一项法定权利，除非职工放弃这一权利，任何人无权剥夺。

从这一原则出发，无论工伤职工或者其直系亲属是否有能力申请工伤认定，都有权按照民法的有关规定委托代理人或监护人代其行使这项权利。

因此，有必要对此予以明确规定，这不仅切实的保障了工伤职工或者其直系亲属的申请权，而且也将有助于很好地解决特殊情况下由于法定工伤认定申请主体均无法行使申请权致使工伤职工无法获得补偿的问题。

　　三）将工伤职工及直系亲属申请工伤认定的申请时效的期间规定为可变期间，即申请时效的期间可以因不可抗力或者有其他正当理由而终止。

　　如前所述，对权利的限制决不能演化为对权利的剥夺，督促工伤职工及直系亲属及时行使权利，消除工伤职工及直系亲属怠于行使权利给工伤认定程序的顺利进行带来的影响，决不能成为剥夺由于客观原因未能及时行使权利的权利人的申请权的借口。

而要想在限制申请权滥用和维护工伤职工合法权益间找到平衡点，办法可以是：

将申请时效的期间界定为可变期间，即申请时效的期间可以因不可抗力或者有其他正当理由而终止。

当然如此规定与我国现行立法及司法实践界通行的诉权消灭说有一定的冲突，但是，就法律而言，其合理性绝不仅仅在于自身的合逻辑性，更取决于他对社会需要的满足。

因此，应当将申请时效的期间规定为可变期间。

　　四）补充用人单位注册地或用人单位工伤保险统筹地劳动部门，在事故发生地与用人单位注册地或用人单位工伤保险统筹地不一致时，必须委托事故发生地劳动部门进行工伤认定的条款。

　　在工伤认定地域管辖的问题上，《工伤保险条例》17条之所以要采取严格的用人单位所在地管辖原则，主要是因为，在我国还没有建立统一的工伤保险统筹，各地实行工伤保险的统筹项目、工伤认定的范围和标准也不尽相同。

因此，要从根本上解决这一问题还有待于工伤保险统筹在全国范围内的统一，有待于工伤认定范围和标准在全国范围内的统一。

但是，即使是在工伤保险统筹在全国范围内不统一的情况下，工伤认定的管辖权也没有理由受到地域的严格限制，否则，将有害于社会的公平、正义。

如前文所述，在事故发生地与用人单位注册地或用人单位工伤保险统筹地不一致的情况下，在工伤认定地域管辖的问题上，显然不应该适用单位所在地管辖原则，所以，在立法上应将这种情况作为例外做出补充规定。

另外，要解决在事故发生地与用人单位注册地或用人单位工伤保险统筹地不一致的情况下，因采取严格的用人单位所在地管辖原则所带来的问题，在立法上，又只能由强行性规则来完成。

因此，在《工伤保险条例》17条中必须补充用人单位注册地或用人单位工伤保险统筹地劳动部门，在事故发生地与用人单位注册地或用人单位工伤保险统筹地不一致时，必须委托事故发生地劳动保障部门进行工伤认定的条款。