行政执法中的自由裁量权及其限制.docx

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行政执法中的自由裁量权及其限制

行政执法中的裁量权及其规制

[摘要]行政执法是行政权实现的重要途径，在现实执法过程中，自由裁量的行政执法情形远比羁束裁量的行政执法要多。

大量行政执法裁量权的存在，使公权力的运行，有了寻租的空间，目前，行政执法中滥用裁量权的现象仍比较多，在建设法治社会的道路上，寻求有效制约行政执法材料权的方法，依旧任重而道远。

[关键词]行政执法，行政执法裁量权，规制监督，听证制度，行政裁量基准制度

一、行政执法与行政执法裁量权概述

（一）行政执法

行政执法的概念，在理论界和法律实物界存在着争议。

主流观点认为，行政执法，从广义的角度理解，是相对于立法、司法而言的，是指国家行政机关对法律的执行和实施，包括整个行政行为；而狭义的行政执法，仅指行政机关实施的行政处理行为，是相对于行政立法（如行政机关制定行政机关法规和规章的行为）、行政司法（如行政机关裁决争议和纠纷的行为）而言的，不包括行政立法和行政司法;在特定的场合，最狭义的行政执法，甚至仅指行政监察检查和行政处罚行为，不包括行政审批、许可、行政征收、行政给付等其他行政处理行为。

本文所说“行政执法”，采用的是狭义的概念。

行政执法内容繁杂、形式多样，可以按照不同的标准进行各种分类。

按照行政执法受到法律规范拘束程度的不同，分为羁束裁量的行政执法与自由裁量的行政执法。

严格按照法律、法规明确而具体的规定执行的，称为羁束裁量的行政执法；法律、法规虽有规定，但在其范围、方式、种类、数量等方面又允许有一定的选择余地或一定的选择幅度的，称为自由裁量的行政执法。

目前我国的行政法律规范中，适用自由裁量的行政执法的情形远比适用羁束裁量的行政执法的比例大。

（二）行政执法中的行政裁量权

1、行政裁量权

国内对于“行政自由裁量权”与“行政裁量权”在长时间内曾不加区分，并广泛采用“行政自由裁量权”的概念。

杨建顺教授指出，把“行政裁量权”混同于“行政自由裁量权”，不仅法理上行不通，而且不利于消除行政滥权和侵权，主张应以“行政裁量”取代“行政自由裁量”。

本文认同这一观点。

行政裁量权，德国学者F·F·Mayer在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早进行了阐述他“从裁量与法律的关系出发，将行政裁量分为两种，即纯行政裁量与法律适用裁量”。

目前学界存在广义和狭义两种区分。

德国行政法学界基本秉承严谨学风，大多倡导狭义行政裁量权观点，认为行政裁量仅限于法律效果上，不允许行政主体在法律要件方面享有裁量权。

为此，德国学者将不确定法律概念（UnbestimmterRechtsbegriff）与裁量（ErmessenderVerwaltungsakt）截然分开。

而广义的行政裁量权大多存在于英美学者的定义中，认为行政裁量是广泛存在于行政过程之中的，如美国的戴维斯教授（K.C.Davis）认为，行政决定的做出过程涉及发现与认定事实、适用法律和做出相应的决定三个要素，这三个要素中都存在着都存在着裁量的因素，行政裁量权即“在可作为、也可不作为之间做出选择的权力”，“只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由做出选择的可能性，就存在着行政裁量权。

”韦德和福赛：

“是作为还是不作为以及怎样作为的权力”。

与狭义的行政裁量相比较，虽然也区分了要件裁量和效果裁量，但认为两方面均存在裁量，在行政执法过程中裁量权贯穿于始终。

国内学者大多主张广义的定义，如罗豪才在《行政法学》一书中将其定义为：

“（行政）裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或者不作为，以及如何作为的权力。

”王名扬在《美国行政法》中指出：

“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动，行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、事件、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。

”

2.行政执法裁量权

行政执法裁量权，结合前文所述行政执法和行政裁量权的概念来理解行政执法裁量权，可以简单概括为，行政机关在具体的能够引起行政主体与行政先对人之间权利义务变化的行政处理行为中，存在于法律要件判定和效果判断上，不超出法律法规范围的裁量权。

这种裁量，包括作为、不作为以及怎样作为三种形式。

行政执法裁量权具有行政执法性、法治性、裁量性这三个核心特征。

其实质是意思表示。

意思表示，在私法领域当中，是法律行为的核心要素和实质，即“行为人欲引起一定法律关系变化内心效果意思”。

借鉴私法意思表示的相关原理，行政裁量实际上就是以直接发生行政法律效果为目的所为的表示行为，其实质就是一种意思表示。

因此，建立在不同意思表示基础之上的法律行为所导致的法律关系设立、变更、终止的效果也会大相径庭。

当然，行政执法活动是公权力直接影响私权利的一种表现，它不可能像私权利行为那样自由化，强调行政执法裁量权的意思自治本质，绝对不能忽略它的法定性。

在行政执法过程中，行政机关基于依法行政原则，其意思由法律所赋予。

而对于行政法律关系的客体和权利义务内容，行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。

在裁量的范围内，行政机关的裁量选择也并非绝对的自由，集中体现为行政法的合理性原则或比例原则。

⑴首先，行政执法裁量权的行使要遵循合法性原则。

行政合法原则也称依法行政原则、合法行政原则，是指行政机关行使行政权力、管理行政事务，必须依法进行。

合法性原则贯穿于行政执法过程中，对于行政裁量权行使，具体有三大要求：

执法主体法定、裁量依据法定、裁量幅度符合法律规定的范围。

哈耶克说“法治意味着，政府除非实施众所周知的规则，否则不得对个人实施强制。

”依法行使行政执法裁量权，是建设社会主义法治国家的题中之义。

⑵其次，行政执法裁量权的行使要遵循合理性原则。

行政合理性原则或比例原则，是行政执法裁量权行使的核心。

总体来说，比例原则要求行政主体行使行政裁量权时应平衡和兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果裁量权的实现可能对相对人造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应该有适当的比例。

国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：

“行使自由裁量权应该符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采取损害当事人权益的方式。

”

此外，目前学界还主张行政执法裁量权的行使还应该遵循符合法律目的原则、遵从先例原则、正常人理性原则等。

文认为，实践中行政执法大多要求及时效率地处理，在进行裁量时可能会因为执法主体的素质差别导致法益实现距离理想状态甚远，在实然法与应然法的沟堑之间，应当以上述两种原则为基石，兼采其他如遵从先例等原则。

二、行政执法裁量权现状及原因分析

（一）行政执法裁量权现状

由于经济和社会的发展，行政管理的种类不断增多，社会生活日趋复杂，政府职能日趋扩大，行政执法裁量的范围已拓展到社会生活的方方面面。

在大力发展社会主义市场经济的背景下，对政府的职能提出了新的要求。

“行政权的目的也不再局限于对社会的管理控制，而要主动为公众谋福利，对公民的关怀从摇篮到坟墓，由最好政府最少管理进行到最好政府最多服务。

”国家积极促进政府职能转变，努力构建服务型政府。

对社会、公众服务事项的增加、服务方式的多样化，都必然引起行政权力的扩张，而行政权力的扩张又必然导致行政执法裁量权的膨胀。

从实证的角度来看，目前行政执法权的现状有下列表现：

1.行政执法裁量权范围广泛，渗透于行政执法全过程。

行政执法整个过程，从事实认定到依法作出决定，均有大量裁量的空间。

如《行政处罚法》第42条规定，行政机关责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

作为听证程序启动的构成要件，这里的“数额较大”就没有明确的标准，留给行政机关裁量。

《食品安全法》第77条规定，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权决定采取下列措施：

进入生产经营场所实施现场检查；对生产经营的食品进行抽样检查；查封、扣押有关物品；查封违法从事食品生产经营的场所等。

从该规定可以看出，行政机关不仅可以裁量是否做出相应措施，还允许在诸多严厉程度不同的措施中择取或并用。

类似的裁量规则大量存在，指导着行政执法的整个流程。

2.立法机关越来越重视行政执法自由裁量权的合理性考虑，国家和政府通过对规范行政执法自由裁量权的探索和实践，积累了经验。

但行政执法部门和执法人员滥用执法裁量权的问题仍然比较突出。

在规范行政裁量权过程中我国政府进行了广泛的研究与探讨。

在推进市县行政机关依法行政的工作中，地方（省级）人民政府通过规范性文件规范行政执法裁量权，提出了具体规范的措施。

在国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》后，我国出现了大量制定裁量基准的现象，可以看到我国政府的依法行政已向纵深发展，深刻认识到行政执法中的难点所在。

特别是行政处罚时，存在着任意裁量，滥用裁量权的行为造成执法不公等问题，我国地方人民政府和各职能部门通过规范性文件规范行政处罚自由裁量权，建立规范行政处罚自由裁量权的基准制度；建立行政处罚“先例”制度；建立行政处罚说明制度等。

力图最大限度规制行政执法裁量权的行使。

然而，行政执法依然大量存在着滥用裁量权的现象。

如倍受关注的“钓鱼执法”现象，经“张军事件”而再度让人意识到政德摧毁道德的可怕，同时也暴露了国内行政执法裁量权滥用现象的严峻程度。

在执法经济的利益诱惑之下（比如查处毒品按数额奖励、查处黑车和卖淫嫖娼、赌博等按罚没款提成等等），“钓鱼执法”、“顶格处罚”、“放水养鱼”等行政执法怪现象层出不穷。

早前媒体还披露过在甘肃省，在短短一年时间里，三个不同公安机关的部分干警与同一个毒贩合作，分别制造了三起“贩毒案”，导致两人一审被判死刑、一人一审被判死缓的、令人即使在大白天也毛骨悚然的极端恶性案件。

在土地财政的利诱下，地方政府征地拆迁中甚至出动武警特警强拆，暴力强拆下，“拆迁自焚”的惨剧不断重演。

现实中，行政执法公然践踏公民合法权利，违背依法行政、合法行政原则，政府违背诚信、信赖利益，滥用行政执法权，造成了恶劣的社会影响。

它使民众模糊了违法与守法的界限，撕裂了社会成员间朴素的情感，败坏了公德，是对建设法治社会宗旨的公然抹黑。

（二）行政执法裁量权滥用的原因剖析

行政执法裁量权的滥用，是多方原因综合作用的结果。

主要有：

1．立法瑕疵

我国根据社会转型期不稳定的特点，在立法指导思想上遵循"宜粗不宜细"的原则，法律就实体总是做出较为原则的规定，赋予行政机关以较大幅度的自由裁量权，具体的操作性规则则在没有成熟之前主要有政策调整。

这种立法指导思想适应了变革时期社会实践的要求，但也加大了自由裁量权的实施空间。

通常所见的行政自由裁量权一般有两种情况：

一种是法律没有规定限制条件或只规定了模糊的标准，甚至是没有明确规定，这样自由空间就相对大。

另一种情况是法律明确规定了具体明确的范围方式，由行政行为人在行政规定范围内裁处。

虽然有章可循，但仍然在着自由空间。

从目前出现的情况看两者都有，就近几年反腐败的情况看，有不少行政官员就是滥用这个自由空间，钻法律空子，进行以权谋私活动的。

2．基层行政人员执法缺陷

基层行政人员掌握的政治资源有限，抗干扰能力较差，易受到各种外界因素的影响。

主观因素在行政执法裁量权中发挥着极为重要的作用，这就要求基层公务员具有较强的法律意识、较专业的行政管理技能和良好的个人道德水准。

但我国目前基层执法人员队伍现状与执法理想要求仍有很大的差距。

多年来基层执法队伍缺乏有效的进出机制，直接导致基层执法人员业务素质较低，知识结构老化，执法手段僵化落后。

在行政执法过程中，一些执法人员不是主动寻求对执法裁量权的合理运用，而是作为权力寻租的手段，牟取各种利益。

3．约束机制不健全

权力如果没有监督和制约，其失范就会成为一种必然。

我国目前已形成行政法制监督和行政监督相结合的内外监督系统，并发挥了一定的作用，但依然存在许多问题，主要是监督机制不尽合理。

很多行政监督部门，地位低，缺乏应有的独立性，权力小，监督力度不够。

监督工作未形成制度化；尚未建立并认真实行监督责任制，出现执法违法行为时相互推脱、无人负责。

执法手段缺乏多样性、形式主义严重，因此效果差。

部分执法监督部门习惯于突击检查，这些都导致了行政执法裁量权的滥用。

三、探求有效规制行政执法裁量权之道

通过对滥用行政执法裁量权的现状及原因的分析，笔者认为必须对行政自由裁量权进行多层次的、全方位的有效规制。

行政权力的存在目的在于为公共利益服务，它必然随着公共需求的增长而膨胀；同时，依法行政是行政权力的存在基础。

在考虑如何规制行政执法裁量权的约束手段时，首先要认识到它是行政权力的一种。

无限制的行政执法裁量权等同于“法治”掩饰下的“人治”。

行政执法裁量权的规制，在理论界已经过广泛探讨，大致都主张立法规制、司法规制、执法规制并重，并从行政主体素质提高、完善执法程序、事前控制等角度阐述规制途径，理论都比较成熟。

但由于行政管理学本身涉及学科众多、领域宽泛，研究角度和应用的理论呈现多样性的特点。

行政执法裁量权的行政控制成为对行政裁量权的研究新热点，并逐渐成为行政管理领域改革的重头戏。

在我国行政执法监督体系基础上，要对行政执法裁量权作出有效的行政控制，以下几项制度不可或缺：

（一）施行严格的行政执法过错追究制度

行政执法过错追究制度，是建立在行政执法责任制基础之上的，意味着“权力和责任的明确以及权力和责任的相互对应性”，包括对执法过错的惩处，也应包括对正当执法的嘉奖。

行政权力的不透明，使得社会监督不易进行，而内部监督则较为容易掌握行政执法裁量权的运行情况。

施行严格的执法责任过错追究制度，将具体的行政执法人员和具体行政执法裁量行为紧密联系起来，“可以使行政权力的享有者和实施者不敢滥用裁量权，而有助于促进其合法有效地行使行政裁量权。

”

要使行政执法过错追究制度发挥作用，就必须明确相应的奖惩标准和程序，建立有效的监督体系，保障责任追究和行为嘉奖都是经过公正的判断作出的。

此外，行政执法过错追究制度应改变目前以执法岗位为设立依据的做法。

“执法岗位”表述过于笼统，监察机构很难判断一名执法人员在一个执法岗位上的执法效果。

如果以某一个具体执法行为作为判断的基础，相对容易掌握得多，也更便于收集相关证据和信息。

在行政执法过错追究制度中，直接对具体行政行为的依据、程序、效果等做出比较详细的规定或判断标准，才会使这一制度真正具有可操作性。

需要明确的一点是，这种约束制度应在行政控制的范围内进行，绝不是以此替代司法控制。

一旦行政执法人员的裁量行为构成了滥用职权或显失公正，仍旧要归于司法控制。

（二）进一步完善听证制度

多元主义的合法化理论认为，行政执法裁量权的行使“无法避免地被认为在本质上是一个立法过程，对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调解的过程”。

基于这一理解，在作出行政执法处理决定之前，就应该听取各种利益的意见，并使各种利益都参与到决定的作出过程中。

“参与强调的是参与行政裁量权的运行过程，而不是简单的‘出席’、‘到场’或参加。

”

我国听证制度的完善，可借鉴美国行政听证中将司法行为模式适用于行政控制的方法。

首先是遵循“禁止单方面接触”原则，防止听证决定存在对任何一方的偏私。

基于这一原则，听证组织机构应该相对独立于办案机构，在案件的立案调查过程直至举行听证前，能够保证不单方接触办案机构及具体办案人员。

听证主持人具有“行政法官”的性质，与查办案件的行政执法机关没有利益上的依附关系。

听证结论的效力也应在行政执法处理结果中起到决定性作用。

听证主持人根据听证笔录，行政机关执法机构和听证申请人提交的相关证据，从违法事实、处罚依据、执法程序等方面，重新审查整个案件。

虽然行政首长负责制决定了最终由行政机关负责人作出处理决定，但这一处理决定应该是以听证结论为判断依据的，应给予听证结果以法定的约束效力。

（三）强化行政机关说明理由制度

《中华人民共和国行政处罚法》中明确规定行政执法人员有向当事人说明理由的义务，但在执法实践中，这项义务仅限于对行政执法行为的说明，在作出行政执法时往往不需要或不必须作出说明，行政相对人难以和行政机关取得平等对话。

强化行政机关说明理由制度，最主要的是加强行政执法文书说理，主要是改变过去简单说明事实和罗列作为依据的法律法规条文的固定模式，从事实认定、证据分析到违法行为构成加以详细解释，特别是行政执法裁量的作出，其所依据的事实、情节、裁量基准和相关政策、规范性文件。

说理式执法文书能够约束执法人员行政自发裁量行为，防止对行政执法裁量权的滥用。

另一方面，也能够缓解当事人的对立情绪，将其置于获得尊重、平等对话的位置上，也便于其维护自身权益，对行政执法裁量权实施公众监督。

说理式表述应该扩展到行政执法裁量的所有环节，具体体现在各式文书或记录中，当事人有权利且有可能获知自己即将面临的处罚结果以及能够采取的救济措施。

（四）将行政机关公开信息变为强制性义务

“公开是恣意与专横的天敌，是与非正义进行战斗的天然盟友”。

行政权力的施行者对于公开行政事项掌握着绝对的主动权，也总是怀有抵制情绪。

增加行政成本，降低行政效率是最常见的拒绝公开的理由。

“开放性、咨询性、解释责任看起来总是更耗费时间，因此以一种短视眼光来看，也更加昂贵。

《中华人民共和国信息公开条例》明确了行政信息公开的目的是为了“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。

将行政机关的信息公开提升到行政法规的高度，使行政机关公开相关信息成为强制性义务。

行政信息是行政沟通的重要媒介，能起到政府与社会公众的联系作用。

充分有效地公开相关行政信息，有利于达成与行政执法行政相对人的有效沟通，减少执行阻力，提高执行效率。

同时，从人权的角度来看，加强行政信息公开制度的建设，也有利于保障公民知情权的实现，对建设社会主义法治社会意义重大。

行政机关将行政执法裁量过程的信息予以公开，使来自外部的监督可以随之衍生出有针对性的约束制度。

美国公法学者戴维斯提出对合理塑造裁量权力行使的合理结构，最为有用的七种公开方法是公开的计划、公开的政策宣示、公开的规则、公开的事实、公开的理由、公开的先例以及公正的非正式程序。

这就要求行政机关不再是有选择的公开一些政策法规，凡是不涉及个人隐私、商业秘密、国家机密的行政管理的一切信息都要公开。

政府为实现公共利益作出的行政行为，就应该接受公众的审视与质询。

（五）完善行政执法裁量基准制度

前文已经述及，国家和政府长期对规范行政执法自由裁量权的探索和实践中，最主要的经验就是试图建立切实可行的行政执法裁量基准制度。

行政裁量基准制度可以实现行政机关行政执法的过程控制，通过行政机关的内部控制实现在行政裁量在一个区域内或系统内保证保证公平或者维护统一的标准。

基准制度的功能在于“提高行政执法的透明度、提高法律的可预测性从而提高行政效率的功能”。

这也是建立行政裁量基准制度所要实现的目标。

但行政裁量权基准制度和先例制度是行政机关内部的自我控制方式，限制行政执法人员滥用自由裁量权，由于这些制度的设计者是行政机关，自身，其还没有得到立法上的承认，要想获得法律上的位阶的肯定，就需要进行制定最高效力的法律来明确，但是可以看到,完全通过立法上来解决问题是不可取的，我们在行政管理领域中往往是哪里出问题就在哪里制定法律法规，常常被社会问题牵着走，大量的规范性文件中其规定往往是明确性差、操作性不强，使得执法过程滥用行政裁量权的问题大量存在。

因此，行政执法裁量基准公布之后，应能作为一种抽象行政行为而具有可诉性，公民认为裁量基准损害或有可能损害自身的合法权益，即可提起行政复议或行政诉讼，法院可以审查该裁量基准的合法性与合理性。

另一前提条件是制定的裁量基准必须科学，在执法实践中可执行。

行政执法裁量基准的制定绝不是简单地在法定幅度之内固定几个基点，或将违法情节笼统划分为“较轻”、“一般”、“较重”、“严重”四个等级，应该根据特定违法行为的性质、特点、发生频率、判断标准、相关信息等全面考虑。

可以参照刑法的对犯罪行为的认定模式，对具体违法行为的构成要件进行列举，还可以根据区域行政执法实践制定危害程度的判断标准。

四结语

在现代行政国家中行政执法裁量权不可消除，对其约束制度的研究也任重而道远。

总体而言，当前行政执法裁量权使用的现状不容乐观。

为防止裁量权的滥用，切实维护行政机关依法履行职责，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，必须对行政自由裁量权加以严格规范，加强监督制约。

行政机关要严格遵循行政执法“公开、公平、公正、便民、高效、诚信”的原则，从而真正做到执政为民，把依法行政作为政府和行政执法机关运作的基本准则。

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