商法概论课件整理版.docx

商法概论课件整理版.docx

《商法概论课件整理版.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《商法概论课件整理版.docx（140页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

商法概论课件整理版

商法概论

总论

商法的基本原则

一、维护市场正常运行原则

（一）市场准入

进入市场的主体应当具备一定的资质和条件。

市场准入可以分为主体准入和营业准入，两者有时难以绝对区分，如保险法中关于保险公司设立条件的规定。

商法中的市场准入主要应指主体准入，相关法规主要体现为组织法，而非行为法。

总体上，商法中的市场准入强调形式公平。

（二）风险分散

通过风险分散，市场主体抵御风险的能力相对增强。

1.事前风险防范

2.事后风险处理

任何一种事后风险处理措施，其实质都是在不同主体之间分散风险，如破产财产分配顺序的规定。

商事活动中必定会存在风险，立法者固然应重视风险的防范，但也不应忽视风险的处理。

长期以来，我国偏重防范而忽视处理。

而且，由于新兴＋转轨经济体制的制约，风险防范措施主要体现为强化行政审批、上收审批权限等手段。

而当风险爆发时，国家常常束手无策，为维护金融秩序和社会稳定又不得不充当“救火队”，救助措施通常仅具个案化意义。

国家通常不应承担市场风险，否则市场主体的风险意识无法确立，且极易引发道德危险。

（三）市场退出

市场退出表现为不同的形式，如：

A.股份转让：

在股份有限公司，除发起人、高管转让股份受到一定的限制以外，股份可自由转让。

（见《公司法》第142条）

在有限责任公司，为维护股东之间的“人合性”，股东转让股份受到限制。

（见《公司法》第72条）

B.上市公司退市制度：

《证券法》第56条上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：

（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；　　

（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；　　

（3）公司最近三年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；　　

（4）公司解散或者被宣告破产；　　

（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。

C.企业解散（自愿解散和强制解散）等。

第181条　公司因下列原因解散：

（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

（2）股东会或者股东大会决议解散；

　　（3）因公司合并或者分立需要解散；

　　（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

　　（5）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。

　　第183条　公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

二、提高商事交易效益原则

（一）交易简便

意思自治。

对于某些事项，并不涉及社会公益，法律不加规定，允许当事人自由约定。

排除了繁琐的程序和方式。

交易方式定型

交易客体定型。

如果交易客体是有形物品，赋予其统一规格或标识，使买方易于识别。

如果交易客体是无形权利，使之证券化，简化了权利认定和权利转让的程序。

契约定型。

格式合同

（二）交易迅捷

短期时效主义，如《票据法》第17条规定：

票据权利在下列期限内不行使而消灭：

持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。

见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；持票人对支票出票人的权利，自出票日起６个月；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起６个月；持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起３个月。

《公司法》第22条第2款：

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

《公司法》第75条：

有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

……

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

三、保障商事交易安全原则

（一）公示主义

其目的在于增强市场的透明度，减少信息不对称。

如证券法上的强制信息披露制度：

要求相关主体披露的信息真实、准确、完整、及时、易得、易解，不得有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。

又如保险法上的告知义务。

我国《保险法》第17条第2款：

投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。

（二）要式主义

有些商事交易在方式和程序上必须严格依照法律的规定，当事人不得随意加以改变。

例如《票据法》第22条规定，汇票必须记载下列事项：

（1）表明“汇票”的字样；

（2）无条件支付的委托；

　　（3）确定的金额；

　　（4）付款人名称；

　　（5）收款人名称；

　　（6）出票日期；

　　（7）出票人签章。

　　汇票上未记载前款规定事项之一的，汇票无效。

（三）外观主义

交易一旦完成，原则上不允许以内心真意和外在表示不符而撤销交易。

民法注重内心真意，虽有表见代理，但不具有普遍性。

商法上这类规定具有普遍性，如不实登记的责任。

外观主义在票据法中体现得最为明显，票据的文义性。

（四）严格责任

现代商法对当事人的违法行为往往规定非常严厉的责任。

《公司法》第94条：

股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

第95条　股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

需要注意，在任何时候，良好的立法仅是法治的前提，但立法只是“纸面上的法律”。

执法是“行动中的法律”，通过将违法违规成本内化由行为人自身承担，起到惩戒和阻吓功效。

长期以来，法律上的严格责任未得到严格执行，违规成本过低，形成反向激励。

商法的调整对象

一、商法的调整对象

商法调整的对象是商事关系。

随着社会生产力的不断发展，商事关系日趋分化，对此进行调整的法律也随之细化。

简单的说，民法也要调整一部分商品交换关系，但这属于比较低级的商品交换关系，而商法调整的是比较高级的商品交换关系。

这是两者的根本区别。

二、商法和民法、经济法的关系

（一）商法和民法的关系

1．联系

（1）在法律划分上均属私法。

尤其是在民商合一的国家，往往认为民法和商法的关系是一般法和特别法的关系。

商事单行法只是为补充民法的规定，或为变更民法的规定。

即使是民商分立的国家，也往往认为商法是民法的特别法。

（2）就调整对象来说，民法和商法都要调整一定的财产关系。

（3）法律原则。

诚实信用原则、自愿、公平原则都两法均适用。

2．区别

（1）民法主要关注的是民事主体之间地位的平等和利益的平衡，公平是其首要特征。

商法关注的是商事主体的价值增值追求，促进效率、保护营利是其主导性的价值追求。

（2）就性质而言，民法纯属私法，调整关系具有横向性；商法有公法属性，调整关系还具有纵向性。

（3）归责原则。

过错责任在民法中明显占据主导地位，但在商法中受到削弱。

（二）商法和经济法的关系

1．联系：

经济法和商法的调整对象在总体上都属于经济关系。

2．区别：

（1）产生原因不同。

经济法产生的基础在于市场存在缺陷：

不完全竞争、信息不完全、公共物品短缺、外部效应等等。

（2）作用过程不同

（3）规范内容不同

（4）调整对象不同。

前者的调整对象主要是横向的经济关系，后者是纵向的经济关系

商个人

一、个体商人

自然人在社会经济活动中往往具有两种不同的身份：

一是作为消费者参与商品交换活动；一是作为生产经营主体从事商事交易活动。

两者的区别主要体现在：

（1）主观目的

（2）主体资格的来源。

经营性主体资格来源于商事登记程序，并由此取得不同于消费性主体资格的特殊权利能力和行为能力。

消费性主体资格的产生无需经过登记程序，即具有一律平等和内容相同的权利能力。

（一）财产单一性原则

很多国家的商法对于商法人有最低注册资本的要求。

商法通常并不要求个体商人有最低注册资本，在从商时投入多少资本，完全由个体商人自主决定。

个体商人虽然仅将部分财产投入到商事经营中去，但在商事经营失败时，其未投入到商事经营中的财产也要用来偿还债务，此即财产单一性原则。

（二）个体商人的名称

个体商人可以使用自己的姓名作为商事名称，也可以使用姓名以外的名称作为商事名称。

在商法中，当使用自己的姓名作为商事名称时，法律上将产生三个特殊的问题：

（1）重名时的问题；如果两个个体商人的姓名相同，在后者是否可以使用自己的姓名作为商事名称？

如果可以，如何防止顾客的误认或者混淆？

在法国，学说和判例认为，原则上任何商人均可使用自己的姓名作为商事名称。

为防止混淆，在后者应在自己的商事名称中添加必要的内容，如办公场所。

否则，后者的行为构成不正当竞争。

（2）名称转让后的问题；商人将自己的商事名称转让给第三人后，如果在商事经营中继续使用这一名称，将损害受让人的利益。

如果不能在日常生活中使用自己的姓名，将对其生活产生严重影响。

基于利益平衡的考虑，当商事名称转让后，个体商人应承担不在商事领域使用自己姓名的义务，但在民事领域仍可继续使用自己的姓名。

（3）夫妻离婚后的问题；在夫妻关系存续期间，妻子使用丈夫的姓名作为商事名称，当夫妻离婚后，妻子是否可以继续使用丈夫的姓名作为商事名称？

法国法律认为，离婚后妻子需要继续使用丈夫的姓名作为商事名称的，可以要求上诉法院予以授权，上诉法院可以批准其继续使用，只要其已经通过此种姓氏获得了无可争辩的商誉。

（三）夫妻财产制度的公示

夫妻财产制度直接关系到债权人利益。

在夫妻分别财产制度下，夫妻一方的债权人只能要求债务人以其个人财产承担责任。

在夫妻共同财产制度下，夫妻一方的债权人可以要求债务人以夫妻共同财产承担责任。

因此，自1673年《商事条例》以来，法国坚持实行夫妻财产制度的公示制度，未经公示的夫妻财产制度不得对抗善意第三人。

二、独资企业

（一）定义和特点

1988年6月3日，国务院颁布《私营企业暂行条例》，规定私营企业有独资企业、合伙企业和有限责任公司三种。

其中，独资企业是指企业资产属于私人所有、雇工8人以上的经济组织。

按照雇工人数区分私营企业和个体工商户，并对它们实行不同的政策和管理方法，理论上并不科学。

1.设立条件

《个人独资企业法》第8条规定，设立个人独资企业应当具备下列条件：

（1）投资人为一个自然人；

（2）有合法的企业名称；

　　（3）有投资人申报的出资；

　　（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；

　　（5）有必要的从业人员。

2.设立原则

第12条：

登记机关应当在收到设立申请文件之日起十五日内，对符合本法规定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。

第9条第2款：

……从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务，应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件。

《公司法》第6条第2款：

法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

3.事务管理

第19条：

个人独资企业投资人可