合同订立的程序.docx
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合同订立的程序
第十八章合同订立的程序
要约要向特定的人提出。
特殊情况有：
一个是悬赏广告：
主流观点是要约。
二个是电视商城里，电视购物等对商品描述都很说细，构不构能要约？
主流观点构成要约。
（欲买从速，售完为止是有教训的）
三种是公共汽车站牌是要约，如果汽车人满了上不去，构成无能力履行了。
四种是出租车，黄灯一亮是什么？
是要约。
招手是承诺。
停了不上去也违约。
招手想要1.2的，来的是1.6的，可以以重大误解抗辩。
五种是商品陈列：
标上了价格的视为要约。
如果写了此货以售，不构成要约。
如果标明受该要约的约束，构成要约。
如果说你方回复要经过我方确认才发生效力，是邀请。
买卖合同中如果没有价格条款是要约邀请。
如果没有数量条款是要约邀请。
标的数量价格是要约必须有的。
要约只对要约人有效。
要约的撤回和撤销：
撤回是针对没有生效的要约，不负加条件。
撤销是针对生产的要约，要附条件，一是标明不可撤销，二是对方已做了准备。
这两种情况下不能撤销。
承诺：
1、对要约人承诺或对代理人承诺。
标的、数量、质量、价款、履行期限、方式、地点、违约责任、解决违约责任的方式。
如果对这些变更了就是实质性的。
3、要在承诺期限或合理期限内作出。
否则就是新要约。
承诺可以撤回，但不能撤销。
如果撤销就是违约行为。
招标投标
招标公告是要约邀请
投标是要约
决标或定标是承诺。
我国建设工程合同采用招标投标方式。
至少三个投标的。
政府采购实行招投标方式：
拍卖
1、拍卖公告是要约邀请
2、竟买表示是要约
3、定卖是承诺。
国家机关、拍卖行的（拍卖法针对）
合同成立：
承诺生效的时间就是合同成立的时间。
承诺自到达生效。
指定系统，没有指定以到达对方任一系统时算到达。
邮寄的：
对方签收的时间为到达。
一般到达传达室的时间是到达。
合同文本两个地方签字：
由签字时间为合同成立，最后签字的时间为合同成立的时间。
有些经过确认，确认的时间为合同成立的时间。
地点问题：
实物中没有意义，主要是考试的意义。
合同的内容：
八个条款
是不是必备条款？
是不是主要条款？
（没有责不成立）不是！
！
！
是合同的常见条款，提示性条款，
合同有没有主要条款必备条款？
有！
一个是标的条款一个是数量条款，如果少了不能成立，当然也不能生效。
根据性质必须具备的条款也是必备条款，但是针对具体合同而言的。
如果已达到了国际标准，与国内标准不一致，也算达到了国际标准，因为国际标准高于国内标准。
合同订立时的履行地的市场价格标准。
同时履行抗辩权
1、一定没有规定先后顺序。
2、双方当事人都享有。
3、同时履行抗辩权行使时不能要求承担违约责任。
不存在。
不安抗辩权：
是付予先履行义务的一方
1、经营状况严重恶化，不能清偿到期债务。
2、转移财产、偷逃资金一定要以逃避债务为目的。
如果不以就不构成。
如无偿转让财产，以明来不合理低价出卖财产等
3、丧失商业信誉。
有一般的违约行为不构成。
4、有丧失或可能丧失履行能力的。
可以是不可抗力、罢工、政府禁止令等
只能暂时停止履行合同，要求对方提供担保，如果提供了，应当继续履行合同，如果没有提供等可以行使解除合同。
举证责任由谁承担？
由行使不安抗辩权人举证。
先履行抗辩权
付予后履行义务一方的。
行使先履行抗辩权可以要求对方承担违约责任。
合同变更：
合同法仅规定了协议变更
1、是指变更合同的内容，变更主体叫债的移转。
2、合同存在法定变更吗？
有！
基于欺诈胁迫重大乘人之危误解显失公平等
3、已经履行的部分没有意义，只针对未来发生效力。
合同解除：
约定解除
事后协商解除，约定条件出现解除（附解除条件民事法律行为）
解除权由谁行使？
有约定的按约定，没约定的双方当事人都享有。
法定解除
8
一定要有法定理由，合同法四种。
A/不可抗力，合同当事人享有合同的解除权。
一定要强调使合同目的不能实现。
如果行使？
通知对方
就可以了。
如果对方起诉，解除一方要负举责任，否则承担违约责任。
损失由自己负担。
B/预期违约，明确表示、以自己行为表明不履行。
12B
债务人转移占有偷逃资金就是以自己行为表明不履行，合同法是不安抗辩权。
是行使解除权还是行使不安抗辩权？
要么行使解除，要么行使不安抗辩权？
学界主流观点是行使不安抗辩权。
只是通知对方，不必经过诉讼。
违约救济的行使必须是履行期限到来之后才能追纠违约责任。
严重违约（或根本违约）：
直接向对方
不清楚
13A
转移所有权：
当事人没有约定法律没有规定：
交付之日起转移。
没有区分特定物和种类物。
四种情况：
1、简易交付；从我手里交到你手里。
多数都是简单交付。
一定是挑好放到包里才算交付。
一定是检验完毕交付完毕。
银行给我清点之后才算交付完毕。
如果银行把钱交出来没有点时，被抢走了，风险由银行负担，因为没有交付。
2、间接交付：
一种是运输：
一定是验收了，交付了货物清单状态良好才算交付。
交给第一承运人。
针对的是代办托运。
如果是自己运输，没有完成交付。
如果约定交付地点是买方，买方清点后才算交付。
邮寄，交给邮局，邮局验收后就算交付了，也是代办托运。
3、拟制交付：
交付货物所有权凭证。
主要有：
提单买卖的情况下，买海上货物的问题，如果把提单交付了，表明货物就交付了。
仓单买卖，把仓单交付，就算交付了。
有关发票等单据，不是转移所有权的行为，是转移所有权的辅助行为。
这种辅助行为有分离时，如果货物已交付了，但有关单据没有交付，不影响交付的完成。
不影响所有权的转移。
有关使用说明副件等没有交也不影响。
4、占有改变：
已经占有了：
主要有当事人之间的借用，借用改买卖，占有改变，先典后买，先租后买，先质后买都可能，买卖合同成立的时间即交付。
另一种是指示交付：
不在所有人的占有之下，而在第三人的占有之下，租给B，又卖给A，让B交给A，第三人实际交付的时候交付完成。
当事人有特别约定除外。
交付完成了，所有权转移了，出卖人不能诉讼保全扣押抵押质押的对象，但标的物可能做为撤销权的对象。
风险转移的规定：
法律有规定依照法律规定，主要是指不动产，不动产的风险与所有权同步。
房屋买卖风险由所有权人承担。
当事人有约定的按照当事人约定。
法律没有规定当事人没有约定，风险跟着交付者。
交付之前由卖方承担，交付之后的风险由买方承担。
提单、仓单的买卖：
如果交了提单、仓单，没有提货之前，由买方承担。
保管合同：
保管人不承担风险。
一般合同买卖中间，商城烧了，定金要不要还，不还，不适用定金罚责。
双方当事人约定把货物交付到指定地点，因为买方延期提货，风险由买方承担。
孳息：
法律没有规定。
当事人有规定的依照当事人约定。
当事人没有约定的，孳息跟着交付走（只有在买卖合同中）。
其他情况下孳息跟着所有权走。
梨掉在别人地上，归梨的所有人。
暇疵担保：
卖方有暇疵担保义务。
一个是权利暇疵，标的物上可能存在他人的专利权，抵押权，商标权等。
可能影响第三人的追诉，卖方的义务是如果标的物被追诉要负损害赔偿责任。
一个是品质暇疵。
表面暇疵：
与验货义务相联系。
暇疵（肉眼看得见的）当事人也可以约定几天之内提出。
隐敝暇疵：
实质验货业务（要化验）减肥药不减肥肯定是隐敝暇疵。
当事人可以在两年内可以主张索赔。
如果约定保质期约定超过两年的，依照保质期的约定。
这个期限是除斥期间的规定。
特殊买卖：
1、凭样品买卖：
和货物的质量问题，质量标准的问题。
质量标准是样品。
样品本身与品名不符。
卖方的暇疵担保义务。
2、分期付款与所有权保留的买卖：
保留所有权时，占有使用收益都归买受人，只是没有处分权。
分期付款的买受人未支付到期价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付，也可以要求解除。
如果合同解除，被雷批的牛乙老汉要赔偿，因为他承担风险，孳息也要返还，但可以主张必要费用。
如果租期没到，能不能将牛牵回？
不能，因为不能影响善意第三人效力。
牛五卖了，不能请求返还，但可以返还卖牛的钱。
3、试用买卖：
不是买卖，双方当事人没有达成买卖的合意。
是买卖的预约。
如果试用期满，买者没有表示购买的，视为买了。
4、赠与合同：
现在把赠与合同看成是诺成合同。
赠与人的暇疵担保责任问题：
故意隐瞒赠与物的暇疵时，要负暇疵担保责任。
赠与人保证该物品没有暇疵，一定要有寻问。
如果受赠人没有寻问就没有保证问题。
这种情况下才负暇疵担保责任。
负义务的赠与，赠与人应当在所负义务范围内负暇疵担保责任。
哪怕是赠与人的重大过失，也不赔偿责任。
鸡有病，赠与别人后，使别人家的鸡都死了，也不负责任。
第七章合同的磋商与订立
案例1
案情简介：
我出口企业于6月1日用传真向英商发盘销售某商品，限6月7日复到。
6月2日收到英商发来传真称：
“如价格减5%可接受。
”我尚未对英商来电做出答复，由于该商品的国际市价剧涨，英商又于6月3日来传真表示：
“无条件接受你6月1日发盘，请告合同号码。
”试问：
在此情况下，我方应如何处理？
为什么？
要点评析：
我方应拒绝英商6月3日通过传真表示的无条件接受，应按照最新市场价格洽谈。
因为发盘在还盘生效时失效，我方6月1日的发盘在英商6月2日传真要求降价5%时已经失效。
英商6月3日的无条件接受不是在6月1日的发盘有效期内作出的，因此不是有效的接受，是一项新的发盘，我方完全可以拒绝。
案例2
案情简介：
我某外贸公司于3月1日向美商发去电子邮件，发盘供应某农产品1000公吨并列明“牢固麻袋包装”（PACKEDINSOUNDGUNNYBAGS）。
美商收到我方电子邮件后立即复电表示，“接受，装新麻袋装运”（ACCEPTED,SHIPMENTINNEWGUNNYBAGS）。
我方收到上述复电后，即着手备货，准备于双方约定的6月份装船。
数周后，某农产品国际市价猛跌，针对我方的催证电子邮件，美商于3月20日来电称：
“由于你方对新麻袋包装的要求未予确认，双方之间无合同（nocontract）。
”而我外贸公司则坚持合同已有效成立，于是双方对此发生争执。
试问：
此案应如何处理？
说明理由。
要点评析：
本案中合同是正式生效成立的。
因为美商对我方发盘表示了有条件的接受，但其中对包装的修改从性质上属于非实质性变更发盘条件，按照《公约》规定，构成非实质性变更发盘条件的有条件接受是有效的，合同是成立的，除非发盘人表示不同意并立即通知对方。
本案中，我方对于美商非实质性变更发盘条件的接受并未表示出反对，因此接受是成立的，合同是有效的。
案例2
案情简介：
某外贸土特产品进出口公司，拟向某外商出口一批土产品。
双方就出口商品品名、规格、质量、数量、价格、包装、交货日期、付款方式等交易条件通过电报往来进行磋商。
3月份基本达成协议，惟有价格一项，中方坚持单价不得低于每公吨1500元人民币，并要求外商在“两个月内答复”。
下半年，国际市场该土特产品的价格猛涨，外商才复电可按中方1500元/公吨的价格成交。
此时，中方发现国内货源已紧缺，无法供货，故未予理睬，外商于数日后未接到中方答复，便指责中方违约，并要求中方承担违约责任。
问：
中方是否要承担违约责任?
为什么?
答：
我方不需要承担违约责任。
因为我方发盘规定有效期为2个月内答复，但是我方3月份发盘，对方在下半年才表示接受，已经错过发盘规定的有效期，构成逾期接受，其本身只能算是一项发盘，而我方也没有表示接受，故双方不存在合同关系，我方无需承担违约责任。
案例3
案情简介：
我某外贸公司3月1日向美商发去电传，发盘供应某农产品1000公吨并列明“牢固麻袋包装”。
美商收到我方电传后立即复电表示“接受，装新麻袋装运”，我方收到上述复电后即着手备货，准备于双方约定的4月份装船，两周后，某农产品国际价格猛跌，美商于6月20日来电称：
“由于你方对新麻袋包装的要求未予确认，双方之间无合同”，而我方坚持合同已有效成立，双方发生争执，试评析此案。
要点评析：
美方的说法是不对的，双方合同成立。
虽然对方接受时候把我方发盘中的牢固麻袋包装改为新麻袋包装，但是属于非实质性变更，只要我方没有立即马上表示反对，双方合同关系成立。
案例4
案情简介：
我出口公司于5月10日向外商发盘某商品每公吨CFRShanghaiUSD$200,有效期至5月17日复到。
5月12日收到该外商发来电传称：
"接受CFRShanghaiUSD$180"，我未予答复。
5月14日，该商品价格剧涨。
外商于5月15日又向我公司电传表示“接受你方5月10日发盘信用证已开出”。
问：
此项交易是否达成？
我公司应如何处理？
为什么？
要点评析：
此项交易并未达成。
因为对方接受时候把价格从200美元降低为180美元，属于实质性变更，构成还盘，我方原发盘自动失效，而对方5月10日来电只能算是新的发盘，我方可以抬高价格重新发盘。
案例5
案情简介：
我某出口公司于3月1日向外商A发盘某商品，限3月8日复到。
由于传递过程中的延误，外商A表示接受的电传于3月9日上午送到我方。
我方认为答复逾期，未予理睬。
这时，该商品国际市场价格已上涨，我公司以较高价将该商品出售给另一个商。
22日，外商A来电称：
"信用证已开出，请立即装运"。
我公司复电"逾期接受合同不成立。
"而外商A坚持认为合同已成立。
问：
根据《公约》的解释，此合同是否成立？
为什么？
要点评析：
此项合同已经成立。
根据《公约》规定，由于传递过程的逾期接受应该是有效的，除非原发盘人接受逾期接受通知后马上表示接受无效。
本案例中我方没有马上表示其无效，则逾期接受是有效的。
案例6
案情简介：
太原甲公司委托青岛乙公司进口机器一台，合同规定索赔期限在货到目的港30天内。
当货到青岛卸船后，乙公司即将货运至太原交甲公司，由于甲公司厂房尚未建好，机器无法安装，待半年后厂房完工，机器安装好进行试车，发现机器不能很好运转，经商检机构检验证明机器是旧货，于是请乙公司对外提出索赔，但外商置之不理。
请问，我方对此应吸取什么教训？
要点评析：
我方没有考虑到机器设备安装调试需要很长的时间，没有把索赔期限定在合理的时间内进行，而是却把索赔期限定为货到目的港30天内，而设备安装调试需要半年，导致发现货物是旧货已经错过索赔的有效期而无法索赔。
案例7
案情简介：
7月17日中国某出口公司A向荷兰B公司电报发盘：
“售农产品C514型号300吨即期装船，不可撤销即期信用证付款，每吨CIF鹿特丹U.S.$900，7月25日前电复有效。
”B公司于7月22日复电如下：
“你7月17日发盘，我接受C514型号300吨，即期装船，不可撤销即期信用证付款，每吨CIF鹿特丹U.S.$900，除通常的装运单据以外，要求提供产地证、植物检证明书、适合海洋运输的良好包装。
”A于7月25日复电如下：
“你22日电，十分抱歉，由于世界市场价格变化，收到你接受电报以前，我货已另行售出。
”为此，双方就合同是否成立发生激烈的争论。
请阐述你的观点及理由。
答：
双方合同不成立，因为对方表示接受的条件涉及到的包装方式、多提交某一项单据等，根据《公约》规定属于非实质性变更，接受有效，除非原发盘人马上表示反对。
我方A公司接到对方接受后马上回复对方其对于原发盘的变更无效，所以双方的合同是不成立的。
案例8
案情简介：
H公司有一批羊毛待售，4月2日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。
并特别注明希望在15日内得到答复。
但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。
4月4日公司人员将信件投出，4月17日纺织厂收到信件。
恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电报请其准备尽快发货。
邮局于4月19日送达H公司。
不料H公司却在4月18日由于未收到纺织厂的回信，已将羊毛卖给另一纺织厂。
第一纺织厂几次催货未果，向仲裁委员会提请仲裁，要求H公司赔偿其损失。
请根据《公约》规定对此案例进行分析。
要点评析：
根据《公约》规定，发盘有效期开始的时间是以发盘到达受盘人所在地开始计算。
本案例中虽然没有约定发盘有效期的起始时间，也是以发盘到达受盘人所在地开始，受盘人在4月17日收到发盘，4月19日就表示接受，在发盘人规定的15日以内。
故双方合同关系成立，该公司可以向H公司索赔。
案例9
案情简介：
我某对外承包公司于5月3日以传真请德国供应商发盘出售一批钢材。
我方在电传中声明：
要求这一发盘是为了计算一项承造一栋大楼的标价和确定是否参与投标之用，我方必须于5月15日向招标人送交投标书，而开标日为5月31日。
德供应商于5月5日用电传就上述钢材向我方发盘。
我方据以计算标价，并于5月15日向招标人递交投标书。
5月20日德供应商因钢材价格上涨，发来传真通知撤销他5月5日的发盘。
我方当即复电表示不同意，于是双方发生争议。
5月31开标，我方中标。
随即传真通知德商我方接受5月5日的发盘，但德商坚持该发盘已于5月20日撤销，合同不成立。
问：
合同是否成立？
为什么？
要点评析：
合同已经成立，因为根据《公约》的规定，如果受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，并以该信赖行事，则该要约不可撤销。
本案中，受要约人在要约邀请中明确表明将根据所作出的要约来参加工程投标，要约人作出的要约中并没有对此提出其他意见，因此，可以认为，受要约人有理由认为该要约是不可撤销的，实际中，受要约人也根据该要约计算成本并参与了报价，可以说，要约人正是根据该要约来行事，所以，该要约不可撤销。
因此，只要受要约人根据报价作出承诺，合同即宣告成立。
案例10
案情简介：
我方于周一上午10点以电传方式向英商发盘，公司原定价格为每单位2000英镑CIF伦敦，由于经办人员失误，错报为每单位2000美元CIF伦敦，如果当天下午2点发现问题，如何处理？
第二天上午9点发现问题，而客户未接受，如何处理？
按照《公约》的规定进行解释。
（注释：
发盘传至对方需10小时）
要点评析：
由于采用电传方式发盘到对方需要10个小时，如果当天下午2点发现问题，可以采用更为迅捷的方式，比如打电话等撤回该发盘，但是撤回的通知必须要在发盘之前到达受盘人所在地或者同时到达，撤回有效；而第二天9点发现该问题，由于发盘已经生效，如果发盘人要想取消发盘的效力，只能采用撤销的方式，但是撤销的通知必须要在对方接受之前到达受盘人所在地，撤销有效。
案例11
案情简介：
我某公司于5月20日以电传发盘，并规定“限5月25日复到”。
国外客户于5月23日复电至我方，要求将即期信用证改为远期见票后30天。
我公司正在研究中，次日又接到对方当天发来的电传，表示无条件接受我5月20日的发盘。
问此笔交易是否达成？
若我方表示同意接受，则交易是否达成？
要点评析：
对方5月24日复电我方属于实质性变更，构成还盘，接受无效。
但是若我方表示接受对方将即期信用证改为远期信用证的条件，合同成立，因为对方还盘本身构成新的发盘，而我方表示接受，合同成立。
案例12
案情简介：
我某公司向德国A公司发盘出售一批大宗商品，对方在发盘有效期内复电表示接受，同时指出：
“凡发生争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。
”第三天，我方收到A公司通过银行开来的信用证。
因获知该商品的国际市场价格已大幅度上涨，我公司当天将信用证退回，但A公司认为其接受有效，合同成立。
双方意见不一，于是提交仲裁机构解决。
试问：
按照《公约》的规定，如果你是仲裁员，你将如何裁决？
要点评析：
中德双方均系《联合国国际货物销售合同公约》缔约国，由于事先未选择所适用的法律，因此，本案适用《公约》。
依据《公约》规定，有关解决争端条款的变更，应视为实质性变更发盘条件。
本案A公司在复电时有关解决争端条款的添加属于对发盘的实质变更。
因此，合同不成立。
案例13
案情简介：
某月18日，我方向德国A商发盘“可供一级红枣100公吨，每公吨500美元CIF纽约，适合海运包装。
订约后即装船，不可撤销即期信用证付款，请速复电。
”A立即电复：
“你18日电我方接受，用麻袋包装，内加一层塑料袋。
”我方收到复电后着手备货，数日后，一级红枣的国际市场价格猛跌，A商来电称：
“我方对包装条件做了变更，你方未确认合同并未成立。
”而我公司坚持合同已成立。
试按照《公约》的规定对此案进行分析。
要点评析：
根据《公约》规定涉及到货物包装方式的变更，除非双方合同中另有约定，属于非实质性变更，只要原发盘人没有马上表示反对，接受是有效的，双方合同成立。
案例14
案情简介：
我公司向国外某客商询盘出售某商品，不久我公司收到外商发盘，有效期至8月20日，我方于8月22日用电传表示接受，对方一直没有音讯。
因该商品市场行情发生变化，市价上涨，9月24日对方突然来电要求我方必须在9月26日将货物发出，否则我方将承担违约责任。
问：
我方是否应该发货？
为什么？
要点评析：
我方不应该发货。
因为我方接受是在发盘有效期之外发出的，构成逾期接受，根据《公约》规定，逾期接受属于无效接受，除非发盘人马上通知受盘人逾期接受有效。
而本案例中对方也没有马上表示逾期接受有效，故我方的接受无效，双方的合同关系不成立。
案例15
案情简介：
我某公司与外商洽商进口某商品一批，经往来电传洽谈，已谈妥合同的主要交易条件，但我方在传真中表明交易于签订确认书时生效。
事后对方将草拟的合同条款交我方确认，但因有关条款的措辞尚需研究，故我方未及时给对方答复。
不久该商品的市场价格下跌，对方电催我方开立信用证，而我方以合同未成立为由拒绝开证。
问：
我方的做法是否有理？
为什么？
要点评析：
双方交易过程中确定要采用书面合同的形式，则合同的生效以签订书面合同为准。
而本案例中我方明确表示交易达成需要签订确认书，但是后来对方将草拟的合同条款发给我公司，但是我方并没有确认，故双方合同关系不成立。
案例16
案情简介：
我某公司于7月16日收到法国某公司发盘：
“马口铁500公吨，单价545美元CFR中国口岸，8月份装运，即期L/C支付，限7月20日付到有效”。
我方于17日复电：
“若单价500美元CFR中国口岸可接受，履约中如有争议，在中国仲裁”。
法国公司当日复电：
“市场坚挺，价不能减，仲裁条件可接受，速复”。
此时马口铁价格确实趋涨。
我方于19日复电：
“接受你方16日发盘，L/C已由中国银行开出。
”结果对方退回L/C。
合同是否成立？
要点评析：
双方合同没有成立。
因为对方16日发盘被我方17日还盘而失效，而我方还盘又构成一项新的发盘，对方没有表示接受。
我方19日复电只能算是一项新的发盘，还需要
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