第六章诉讼代理人.docx

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第六章诉讼代理人

第六章诉讼代理人

第一节诉讼代理人概述

一、诉讼代理人的概念与特征

民事诉讼代理人，是指依据法律规定或者当事人的授权委托，在民事诉讼中为维护被代

理当事人的的合法权益而代为进行诉讼活动的人。

民事诉讼代理人可以分为法定代理人与委托代理人。

诉讼代理人具有以下特征：

1．诉讼代理人以被代理人的名义进行诉讼活动。

2．诉讼代理人应在代理权限的范围内进行诉讼活动。

3．诉讼代理人在代理权限范围内进行诉讼行为的后果由被代理人承担。

4．诉讼代理人代理进行诉讼行为的目的在于维护被代理人的利益，因此，在诉讼中，

诉讼代理人只能代理一方当事人进行诉讼。

二、诉讼代理人与诉讼人的区别

比较内容诉讼代理人诉讼代表人

在人数确定的代表人诉讼中，由

产生依据法律规定或者授权委托当事人推选；在人数不确定的代表人

诉讼中，由当事人推选、与法院协商

或者由法院指定

与诉讼标的利害关系与诉讼标的没有利害关系与诉讼标的有利害关系

诉讼行为的后果由被代理人承担既及于代表人本人，也及于被代表的当事

人

参加诉讼目的维护被代理人的合法利益维护本人及其所代表的当事人的合法权

益

诉讼地位不具有当事人的诉讼地位具有当事人的诉讼地位

第二节法定代理人

一、法定代理人的概念

法定代理人是指依据法律规定行使代理权的人。

在民事诉讼中，无民事诉讼行为能力人由

其监护人作为法定代理人代为进行诉讼。

二、法定代理权的产生

法定代理人的代理权限是依法律规定而产生的，具体包括两个方面：

一是依据实体法律规

定取得监护权；二是依据民事诉讼法规定，享有监护权的人取得法定代理权。

三、代理权限

由于法定代理人所代理的被代理人没有诉讼行为能力，因此，法定代理人是全权代理人。

四、代理权的消灭

法定代理权随监护权的产生而产生，随监护权的消灭而消灭，具体如下：

1．被代理人取得或者恢复了民事诉讼行为能力。

2．法定诉讼代理人丧失民事诉讼行为能力

3．婚姻关系或者收养关系解除。

4．被代理人或者法定诉讼代理人死亡。

5．诉讼结束。

[典型真题]

关于民事诉讼中的法定代理人，下列哪些选项是正确的？

A．法定代理人的被代理人都是无行为能力或者限制行为能力的人

B．法定代理人与诉讼当事人在诉讼上具有相同的诉讼地位

C．法定代理人在诉讼中所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果与当事人所实施的行

为和发生的诉讼事件的法律后果相同

D．法定代理人与当事人都属于诉讼参加人范畴

第三节委托代理人

一、委托代理人的概念

委托代理人是指人是指基于当事人、法定代表人、法定代理人的授权委托而行使代理权的人。

二、委托代理人的范围

根据《民事意见》第68条的规定，在民事诉讼中，当事人可以委托下列人员担任委托代理

人：

（1）律师；

（2）当事人的近亲属；（3）有关的社会团体推荐的人；（4）当事人所在单位推荐的人；（5）经人民法院许可的其他公民，但是，下列人员不能作为诉讼代理人：

（1）无民事行为能力人；

（2）限制民事行为能力人；（3）可能损害被代理人利益的人；（4）人民法院认为不宜诉讼代理人的人。

三、委托诉讼代理人的诉讼地位

当事人、法定代表人或者法定代理人委托诉讼代理人代为进行诉讼后，该诉讼代理人即取得

了独立的诉讼参加人的诉讼地位。

当事人委托诉讼代理人后，本人可以出庭参加诉讼，也可以不再出庭参加诉讼。

但是，离婚

案件较为例外，根据我国《民事诉讼》第62条的规定，委托了诉讼代理人的离婚诉讼的当事人，本人除了不能表达意志的外，仍应当出庭参加诉讼。

确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

四、委托代理权的产生

委托代理权是基于当事人、法定代表人、法定代理人的授权委托而产生的。

当事人委托诉讼代理人参加诉讼，应当向法院提交由当事人签名或者盖章的授权委托书。

《民

事诉讼》第59条第3款规定：

“侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领证明：

没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。

”《民事诉讼法》第240条规定：

“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领馆外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，关经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

”

五、代理权限

1．一般代理权限。

代理人只能进行一般性诉讼权利的代理，如代理起诉、提供证据、申请

回避等。

2．特殊代理权限。

根据《民诉意见》第69条的规定，特殊诉讼权利的代理必须明确授权，

如果授权委托书中仅写全权代理而无具体授权，只能理解为一般代理，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更请求，进行和解，提出反诉或者上诉。

六、代理权的消灭

委托诉讼代理人权基于当事人的授权委托而产生，当授权委托合同关系消失时，委托代理权

即随之消灭，主要包括下列原因：

1．诉讼终结。

2．委托人解除委托或者代理人辞去委托。

3．委托诉讼代理人死亡或者丧失行为能力。

[典型真题]

下列关于民事诉讼中的法定代理人与委托代理人的表述，哪些是正确的？

A．委托代理人的诉讼权利不可能多于法定代理人

B．法定代理人可以是委托代理人的委托人

C．法定代理人的被代理人是无诉讼行为能力的当事人

D．委托代理人的被代理人是有诉讼行为能力的当事人

第七章民事证据

第一节民事证据概述

一、民事证据与证据材料

所谓民事证据是指人民法院依照法定经过审查判断，采纳作为认定案件真实情况事实的材料。

所谓证据材是指当事人收集并向人民法院提供的或者人民法院依法收集的能够证明案件真实情况的事实资料。

由此可见，证据材料先于民事证据，证据材料只有经过法定程序被人民法院采纳作为认定案件事实依据时才能称为民事证据。

二、民事证据的特征

（一）客观性

（二）关联性

（三）合法性

1．证据的形式合法。

2．收集证据的手段与程序合法。

在我国，人民法院调查收集证据，应当由两个以上的人

共同进行。

至于当事人、诉讼代理人收集证据的合法性，《证据规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

3．证据材料转化为民事证据的程序合法，即证据材料转化为诉讼证据必须经过法律规定的质证程序。

当然，对于人民法院依职权调查的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。

第二节民事证据的种类

证据的种类，即法律所规定的证据种类。

《民事诉讼法》规定了7种证据，包括书证、

物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论与勘验笔录。

一、书证是指以文字、符号、图案等所记载的内容或者表达的思想内容来证明案件事实的证据。

也就是说，书证的本质特征是以具体物质载体中的文字、符号、图案等所记载的内容证明案事实。

书证具有以下几个特征：

1.书证具有较强的真实性和客观性。

2.书证往往能够直接证明

案件的主要事实。

3.书证一般以其所记载的内容或者表达的思想证明案件事实。

当事人提交书证应当提交原件。

如需自己保存书证原件或者提供原件确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制。

二、物证

物证是以物品本身所存在的物理性特征来证明案件事实的证据。

但是需要注意，在一

起案件中，从不同角度观察同一个证据，该证据可能既是书证又是物证。

物证具有以下几个特征：

1．物证具有较强的客真实性与稳定性．２．物证通常需要结合提供者的说明才能发挥证明待证事实的作用．　　　

　　　　物证应当提供原物，如需自己保存原物或者提供原物确有困难，可以提供经人民法院核对无异的复制品．　　

［典型真题］　　　

　　　周某与某书店因十几本因十几本工具书损毁发生纠纷，书店向法院起诉，并向法院提交了被损毁书以证明遭受的损失．关于本案被损毁图书，属于下列哪些类型的证据？

　　　Ａ．直接证明　　Ｂ．间接证据　　Ｃ书证　　Ｄ物证　　　　

三、视听资料　　　　

视听资料是指录音带、录像带或者电脑所贮存的数据资料等作为证明案件事实的证据。

视听资料具有的以下几个特征：

１．视听资料便于收集、保管和保用。

２、视听资料具有动态连继性和直感性。

３、视听资料容易被修改或者伪造。

［提示］视听资料与书证的区别　　　　　

1．视听资料与书证、物证的区别　　

视听资料与书证均是以其记载的内容作为证据来证明待证事实，两者的区别主要是：

第一、　

直观性不同。

书证具有直观性；而视听资料则具有非直观性。

第二、是否可更改不同，书证的载体较为普通，且内容直观使得其内容难以更改；而视听资料的制作所依赖的设备很容易受到人为因素的影响，从而使视听资料的内容极易被篡改。

2．视听资料与物证的区别　　　

视听资料也有类似物证之处，如用视听资料所反映的物品特征来证明待证事实，但是，视　　

听资料不同于物证的特征也是很明显的，视听资料是以通过特殊设备存贮的资料证明待证事实，而物证则是以物品自身的外部征或者内在属性来证明待证事实。

四．证人证言　　　　

（一）证人证言的概念与特征

证人是指就其感知的案件事实向人民法院提供证人证言的人。

证人证言，是指知道案件情

况的人就其所了解的案件事实向人民法院所作出的叙述。

证人证言具有如下特征：

1、证人证言具有不可替代性。

2、证人证言的客观真实性易受影响。

（二）证人的范围

1、可以作为证人的范围

根据我国《民事诉讼法》第70条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出

庭作证。

也就是说，单位和个人均可以成为证人。

此外，根据《证据规定》第53条的规定的规定，待证事实与其年龄、智力状况或者精神状况相适应的无民事行为能力和限制民事行为能力人，可以作为证人。

但是，不能正确表达意志的人不能作为证人。

2、不能作为证人的范围

在民事诉讼中，本案的诉讼代理人、审判人员、书记员、监定人员、翻译人员、勘验人员

人员不能作为本案的证人。

（三）证人不能出庭的法定情形

在民事诉讼中，出庭作证是证人应尽的义务，但是，根据《民事诉讼》第70条以及《证

据规定》第56条的规定，证人确有困难不能出庭的法定情形包括以下几种：

第一，年迈体弱或者行为不便无法出庭；

第二，特殊岗位确实无法离开的；

第三，路途特别遥远，交通不便难以出庭的；

第四，因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；

第五，其他无法出庭的特殊情况。

上述情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输

技术手段作证。

[典型真题]

下列关于证人及证人证言的表述，哪一项是错误的？

A．凡是了解案件情况的人都有义务出庭作证

B．当事人申请证人出庭作证应当经人民法院许可

C．与当事人一方有亲戚关系的人不能作为证人

D．无诉讼行为能力的人在一定情况下可以作为证人

五、当事人陈述

（一）当事人陈述的概念与特殊

当事人陈述是指在民事诉讼中，当事人就案件情况向人民法院作出的叙述。

当事人陈述具有两面性的特殊：

1、客观性。

2、虚假性

（二）当事人陈述的效力

1．根据〈〈证据规定〉〉第76条还规定，如果当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能

提出其他相关证据的，其主张不予支持。

但对方当事人认可的除外。

2．根据〈〈证据规定〉〉第67条还规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其不利的证据。

六、鉴定结论

（一）鉴定结论的概念与特征

鉴定结论，是指在民事诉讼中，由法院聘请或者当事人委托的专业人员对民事案件中的专

门性问题经过分析、研究后所出具的结论性意见。

鉴定结论通过常具有以下几个特征：

1、鉴定结论具有可靠性。

2、鉴定结论具有一定的不确性。

（二）鉴定结论的程序问题

1、鉴定申请的提出

根据〈〈证据规定〉〉第25条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，当事人申

请重新鉴定的除外。

2、鉴定机构及鉴定人的确定方式

根据〈〈证据规定〉〉第26条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协

商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。

3．申请重新鉴定的情形

根据〈〈证据规定〉〉第27条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异

议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予以准许：

第一，鉴定机构或者鉴定人不具备相关的鉴定资格的；第二，鉴定程序严重违法的；第三，鉴定结论明显不足的；

第四，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、

重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

4．自行鉴定的效力

根据《证据规定》第28条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方

当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

5．鉴定结论的效力

根据《证据规定》第77条的规定，鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人

证言。

（三）鉴定人与证人的比较

比较内容鉴定人证人

法律要求不同需要具备一定的专业知识无须具备一定的专业知识

可替代性不同可以替代，适用回避制度不可替代，不适用回避制度

作证内容不同对需要鉴定问题作出科学判断对案件事实作客观陈述，无须判断

范围不同个人单位与个人

了解案件时间相同诉讼前或者诉讼中诉讼前或者诉讼中

七、勘验笔录

勘验笔录，是指人民法院的审判人员在诉讼过程中对与争议案件有关的物品或现场进行查

验、测量、拍照后制作的笔录。

勘验笔录具有以下特征：

1、勘验笔录具有较强的客观性。

2、勘验笔录具有综合的证明力。

八不能单独作为认定案件事实依据的证据

根据《证据规定》第69条的规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据；第一，未

成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；第二，与一方当事人或者其代理人人有利害关系的证人出具的证言；第三，存有疑点的视听资料；第四，无法与原件、原物核对的复印件、复制品；第五，无下当理由未出庭作证的证人证言。

[典型真题]

下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的依据？

A．未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言

B．与一方当事人的代理人有利害关系的证人出具的证言

C．存有疑点的视听资料

D．无下当理由未出庭作证的证人证言

第三节民事证据在理论上的分类

一、本证与反证

（一）本证与反证的划分

按照证据与举证责任的关系可以将证据分为本证与反证。

所谓本证，是指对主张事实负有举证责任的当事人所提出的支持其主张的证据；而反证则是

指对该事实不负有举证责任的当事人所提出的反驳对方主张的证据。

本证通常先于反证而提出，反证的提出目的在于削弱或者动摇本证对证事实的证明力。

但需要注意，有时间一证据可能既是本证，又是反证。

本证与反证与当事人的诉讼地位无关，本证与反证的根本作用在于是肯定自己主张所依据的事实，还是否定对方主张所依据的事实。

（二）反证与证据抗辩

所谓证据抗辩，是指一方当事人针对对方当事人所提出的证据不具有客观真实性进行的言词

反驳。

反证与证据抗辩，从其目的上看是一致的，都是为了反驳对方当事人，其区别在于反证体现为独立的证据，而证据抗辩不是独立的证据，仅仅体现为对对方所提供证据的真实性提出的言词抗辩。

（三）划分本证与反证的意义

1．有助于明确提供证据的顺序。

2．有助于法院作出裁判。

对待证事实负有举证责任的一方当事人必须提供足以证明该事

实成立的本证，否则法院可以作出不利于当事人的裁判；而对待证事实不负举证责任的当事人提出反证的目的在于动摇法官形成对对本证所证明事实成立的内心确信，而且，反证只要达到使法官无法判断该事实是否成立即可，而无须达到使法官形成对本证所证明的事实不成立的内心确信。

由此可见，对本证证明力的要求要比对反证证明力的要求高，而且，有无本证直接影响负有举证责任一方胜败的诉讼结果，而有无反证，则不影响。

二、原始证据与传来证据

（一）原始证据与传来证据的划分标准

按照证据的来源，可以将证据分为原始证据与传来证据。

原始证据是来源于案件事实本身的证据，而传来证据，也称为派生证据，则是来源于证据的

证据。

（二）划分原始证据与传来证据的意义

划分两者的意义在于原始证据的证明效力一般高于派生证据，因此，有助于促使当事人尽可

能地收集原始证据。

三、直接证据与间接证据

（一）直接证据与间接证据的划分标准

按照证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为为直接证据与间接证据。

直接证据是指能够单独、直接证明待证事实的全部或者部分的证据；而间接证据是指通过与

其他证据结合在一起才能证明待证事实的证据。

（二）划分直接证据与间接证据的意义

划分直接证据与间接证据的意义在于直接证据的证明力一般高于间接证据。

[典型真题]

1．关于证据理论分类的表述，下列哪一项是正确的？

A．传来证据有可能是直接证据

B．诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证

C．证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据

D．一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据。

2．原告诉请被告返还借款5万元，为证明这一事实，原告向法院提交了被告书写的“借

据”；被告则主张“借款已经清偿”，并向法院出示了原告交给他的“收据”。

关于原、被告双方的证据，下列哪些选项是正确的？

A．“借据”是本证，“收据”是反证

B．“借据”是本证，“收据”也是本证

C．“借据”是直接证据，“收据”是间接证据

D．“借据”是直接证据，“收据”也是直接证据

第八章民事诉讼中的证明

第一节证明的对象

证明对象，是指在民事诉讼中需要证明主体运用证据都加以证明的案件事实。

一、证明对象的范围

在民事诉讼中，需要运用证据加以证明的对象包括四种：

1．实体法事实，根据法律要件分类说，在民事诉讼中，需要证明的实体法事实具体

包括以下几种：

（1）当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实；

（2）当事人主张权利或者法律系消灭所依据的事实；（3）当事人主张权利或者法律关系变更所依据的事实；（4）当事人主张排除对方权利所依据的事实；（5）当事人主张妨碍对方权利或者法律关系产生所依据的事实。

2．程序法事实

3．证据事实

4．外国法律和地方性法规、习惯。

二、不需要证明的事实

根据《证据规定》第9条的规定，对下列事实当事人无须证明：

1．众所周知的事实；

2．自然规律及定理；

3．根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

4．已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

5．已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

6．已为有效公证书所证明的事实。

前款第1、3、4、5、6项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

此外，诉讼中自认的事实也无需证明，理论上通常认为《证据规定》第8条对诉讼中承

认的规定就是诉讼上的自认，具体如下：

1．当事人的明示承认，即诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实，明确表示承认的，另一方当事人无须举证，但涉及身份关系的案件除外。

2．当事人的默示承认。

即对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也

未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

3．代理人的承认。

即当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。

但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外，当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

4．承认的撤回。

当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充

分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

[典型真题]

1．郭某诉张某财产损害一案，法院进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成损害，但在赔偿数额上双方无法达成协议，关于本案，下列哪一项是正确的？

A．张某承认对郭某财产造成损害，已构成自认

B．张某承认对郭财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用

C．郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明

D．法院无需开庭审理，本案事实清楚可直接作出判决

2．关于自认的说法，下列哪一选项是错误的？

A．自认的事实允许用相反的证据加以推翻

B．身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认

C．调整中的让步不构成诉讼上的自认

D．当事人一般授权的委托代理人一律不得进行自认

3．下列关于民事诉讼自认及其法律后果的说法，哪些是错误的？

A．老张诉小张的赡养纠纷案件中，小张对老张陈述的收养事实明确表示承认，老张对形成

收养关系的事实无须举证

B．对原告甲陈述的事实，被告乙不置可否，法官充分说明并询问后，乙仍不予回答，视为对该项事实的承认

C．未经当事人特别授权的代理律师在诉讼中对案件事实的承认，视为当事人的承认，但因此而导致承认对方诉讼请求的除外

D．被告只要在法庭辩论终结前声明撤回承认，其在庭审过程中的承认即无效

第二节证明责任

一、证明责任的概念

证明责任，又称举证责任，是指当事人对其负有证明责任的主张提供证据加以证明，以及当

作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明白的状态时，该方当事人因此而承担诉讼上的不利后果的制度。

由此可见，证明责任包含行为责任与结果责任双重责任。

二、证明责任的分配

（一）证明责任的分配原则

证明责任的分配原则是“谁主张（该主张指需要作为证明对象的主张），谁举证”。

但是，在

民事诉讼中，针对一个需要证明的对象通常可能存在两个相互对立的主张，因此，“谁主张，谁举证”的原则可以进一步细化为“主张积极事实，该积极事实作为证明对象，主张有证明责任，

而主张消极事实，该消极事实不作为证明对象，主张者有证明责任，而主张消极事实，该消极事实不作为证明对象，主张者无证明责任”。

（二）证明责任分配的例外规定

根据最高人民法院〈〈证据规定〉〉的第4条以及〈〈侵权责任法〉〉的相关规定，下列侵权

诉讼按照以下规定承担证明责任：

1．因新产品制造方法发明专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。

2．高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证

责任。

〈〈侵权责任法〉〉对高度危险作业的相关问题做出了如下具体规定：

（1）〈〈侵权责任法〉〉第73条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担