担保业务法律知识.docx

担保业务法律知识.docx

《担保业务法律知识.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《担保业务法律知识.docx（9页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

担保业务法律知识

担保业务法律知识

1、抵押权人的物上代位权

担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权可以就获得保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

2、抵押权的实现顺位：

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

3、担保物权优先权

法定优先权由于约定优先权。

留置权是法定优先权，抵押权和质押权是约定优先权。

具体来讲：

（1）抵押权与质权并存的情况。

抵押权与质权并存的时候，抵押权优于质权，这是由于抵押权所担保的债权一般大于质权所担保的债权。

（2）抵押权与留置权并存的情况。

留置权是法定担保物权，所以留置权应优于抵押权。

（3）抵押权能否对抗租赁权的问题。

原则是先设定的享有优先受偿权。

（a）租赁权成立在先，抵押权设定在后的处理。

租赁关系发生在先，可以处理抵押物，但不影响租赁关系的存续。

（b）抵押权设定在先，租赁权成立在后的处理。

抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

注意两种情况：

一是出租时承租人已经告知承租人租赁物已经抵押，承租人仍愿意出租的，应由承租人承担责任；二是出租人没有告知承租人租赁物已经抵押，应由承租人承担责任。

4、担保物权并非绝对优先，存在优先的法定例外：

（1）未受清偿的破产企业职工债权优先权（《破产法》第132条）；

（2）建筑工程优先权（《合同法》第286条）；

（3）船舶、航空器优先权（《海商法》第22条、第25条）；

（4）担保物上承租人权利（《物权法》第190条）；

（5）国家税收权；

（6）划拨土地的出让金优先补偿权；

（7）司法费用的优先权；

（8）其他法律规定的优先权。

5、不动产的登记

（1）不动产权属证书与不动产登记薄记载的效力

根据《物权法》第17条的规定，不动产权属证书记载的事项与不动产登记薄不一致的，除非有证据证明不动产登记薄确有错误，否则应以不动产登记薄为准。

（2）预告登记

物权法第20条规定：

“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来将来实现物权，按照约定向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未进行预告登记的，预告登记失效。

6、保证担保中需要注意的几个问题：

（1）“借新还旧“中，保证人是否应承担责任的问题。

（a）在旧的贷款和新的贷款中，都是同一保证人的，保证人应承担保证责任。

（b）旧的贷款和新的贷款不是同一人，在保证人知道的情况下，保证人也应承担保证责任。

（c）旧的贷款人和新的贷款人不是同一人，在保证人不知道的情况下，保证人不应承担担保责任。

在这种情况下，是违背了担保人的真实意思表示的，是一种骗保的行为。

（2）、保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字是否承担保证责任

《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在该期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》（法释[2004]4号指出：

根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。

保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。

但是，该催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

注：

最好不要签字，以免引起诉讼纠纷。

（3）、连带责任保证的债权人行使担保债权应注意：

（a）保证期间的约定，担保合同中对保证期间有约定的从约定，如没有约定或约定不明确，保全期间为主合同债务履行期届满之日起六个月；

（b）债权人必须在保证期间内要求保证人承担保证责任。

在保证期间内，保证人不行使权权利，保证人免除保证责任；

（c）注意保证诉讼时效。

连带责任保证的诉讼时效为债权人在保证期间内向保证人提出要求之日起两年内；

（d）债权人在保证时效内向保证人起诉，可以对保证人单独提起诉讼，也可以将债务人和保证人列为共同被告。

（4）效力待定的担保合同：

（a）无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立的担保合同；

（b）无权代理人订立的合同；

（c）无处分权人订立的合同；

（d）法定代理人越权订立的合同。

7、有效的反担保物具有以下要求|：

（1）担保物的所有权清晰且无争议；

（2）能够快捷、低成本地实现担保物权；

（3）转换成现金或其它理想资产的成本低；

（4）比较容易保管或管理；

（5）在担保期限内，其价值相对稳定；

（6）如果货币价值不高，必须对借款人具有高而稳定的价值和特别重要的意义。

8、反担保方式为抵押或质押应提供的材料

（1）抵押物、质物清单；

（2）抵押物、质物所有权证明（重点说明房产不能办抵押登记的权属情况的资料收集，例如从买卖合同审查房产构建是否合法合规，从其它审批文件审查是否取得有权审批部门审批）；

（3）抵押物、质物评估资料（市房产局可以三方协议抵押物价值，三方即市房产局、抵押人、抵押权人，其它地方不行，所以收集资料时要看房产在那个地方，及时做好准备；

（4）保险单；

（5）股东会或董事会关于同意抵押、质押的决议（抵押物属于单位的情况）；

（6）抵押物、质物为共有的，提供全体共有人同意抵押或质押的声明（实践中需要所有共有人到场办抵押登记）;

（7）抵押物、质物为海关监管的，提供海关同意抵押或质押的证明；

（8）抵押物、质物为国有企业所有的，提供主管部门及国有资产管理部门同意抵押或质押的证明。

9、不动产抵押应提供的材料

（1）产权清晰地情况（房产）：

房产证、国有土地使用权证、权属人身份证、户口薄或结婚证（权属人为单位的，应提供单位主体资料）、初评报告（如何核实）

（2）产权不清晰的情况（房产，分两种）：

（a）已全额付款的：

买卖合同、付款凭证、房产局的查档清单、权属人身份证、户口本或结婚证、初评报告；

（b）按揭的房产：

买卖合同、付款凭证、房产证、房产局查档清单、权属人身份证、户口薄或结婚证（权属人为单位的，应提供单位主体资料）、初评报告

（3）产权清晰的情况（国有土地使用权）

国有土地使用权证、权属人身份证、户口薄或结婚证、初评报告

（4）产权不清晰的情况（集体土地使用权）

分两种情况：

第一种情况为有地上建筑物并有房产证的：

集体土地使用权转让合同、买卖双方身份证（权属人为单位的，应提供单位主体资料）、

付款凭证、村委会证明、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、房产证、初评报告；

第二种情况为有地上建筑物物房产证的：

集体土地使用权转让合同、买卖双方身份证（权属人为单位的，应提供单位主体资料）、付款凭证、村委会证明、初评报告；

10、定金和预付款的区别

在商务活动中，签订合同时经常会涉及定金和预付款的问题。

定金与预付款都是在合同履行前一方当事人先付给对方的一定款项，都具有预先给付的性质，在合同履行时，都可抵作价款或收回。

　　两者的主要区别表现在以下五方面：

　　一、定金的主要作用是担保合同的履行，是合同的担保方式。

根据定金罚则，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

而预付款的主要作用是为接受预付款的一方解决资金上的困难，使之更有条件按合同规定适当履行，属于履行的一部分，收受预付款一方违约，只须返还所收款项，而无须双倍返还。

　　二、交付定金的协议是从合同，而交预付款的协议只是合同内容的一部分。

　　三、定金除了担保作用外，还具有证明合同的作用，当事人对合同是否成立产生争议时，法院或仲裁机构查明是否有定金交付即可判断合同是否成立；而预付款不具有合同成立的证明力。

　　四、定金只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议只要按双方意思表示一致即可成立。

　　五、定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%；预付款的数额由当事人约定，法律不做强制性规定。

　　由此可见，定金与预付款无论是从内容上还是法律后果上都有明显不同，在签订合同时，应对此有充分的理解，并根据自己的实际情况慎重行事。

11、定金和订金的区别

“定金”是指当事人约定由一方向对方给付的，作为债权担保的一定数额的货币，它属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。

签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。

给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。

债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。

　　相比之下，“订金”虽不是法律上的“定金”，但在签合同时，却经常使用。

一字之差，意思大相径庭。

合同中，如果写的是“订金”，一方违约，另一方无权要求其双倍返还，只能得到原额。

　　有些个人和企业利用人们法律知识的欠缺，在订立合同时，故意设下陷阱，将定金写成“订金”，以逃避法律制裁。

为避免损失，与他人签合同时，一定要留点神，看准了。

合同的转让，即合同主体的变更，指当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。

合同的转让分为债权的转让和债务的转让，当事人一方经对方同意，也可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，即合同的概括移转。

12、合同的转让

（一）合同债权的转让

（1）．债权转让的概念及条件。

债权转让，是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的法律制度。

其中债权人是转让人，第三人是受让人。

《合同法》规定，债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。

未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

根据此条规定，债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是要对债务人发生效力，则必须通知债务人。

（2）．禁止债权转让的情形。

《合同法》规定，下列情形的债权不得转让：

（1）根据合同性质不得转让。

主要指基于当事人特定身份而订立的合同，如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等；

（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。

　　（3）．债权转让的效力。

对债权人而言，如果在全部转让的情形，原债权人脱离债权债务关系，受让人取代债权人地位。

在部分转让情形，原债权人就转让部分丧失债权。

　　对受让人而言，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债权人自身的除外。

　　对债务人而言，债权人权利的转让，不得损害债务人的利益，不应影响债务人的权利：

（1）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张，如提出债权无效、诉讼时效已过等事由的抗辩。

（2）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

（二）、合同债务的承担《合同法》规定，债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

这是因为新债务人的资信情况和偿还能力须得到债权人的认可，以免债权人的利益受到不利影响。

债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

　　债务承担除了《合同法》规定的免责的债务承担以外，还有并存的债务承担，即第三人以担保为目的加入债的关系，二与原债务人共同承担同一债务。

由于并存的债务承