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成考专升本民法笔记汇总
2011成考专升本民法笔记汇总
第一章民法概述
1、民法的概念
民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
注：
土地承包合同不是。
下列选项中哪些必须经过登记注册才能取得民事主体资格？
A.城镇个体工商户
B.农村承包经营户
C.公司法人
D.社会团体
AC。
本题考民事主体的登记。
《民法通则》第26条规定：
“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。
个体工商户可以起字号。
”A当选。
第27条规定：
“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。
”B不选。
第41条规定：
“（第1款）全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。
（第2款）在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。
”《公司法》第8条第1款规定：
“设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。
符合本法规定条件的，登记为有限责任公司或股份有限公司。
不符合本法规定条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。
”C当选。
《民法通则》第50条第2款规定：
“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
”D不选。
2、民法的调整对象、渊源、适用范围
3、民法的基本原则书中没有提到的原则：
情势变更原则、合同优先原则
平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、禁止权利滥用原则。
4、民事法律关系
（一）民事法律规范调整财产关系和人身关系所形成的社会关系；它是基于民事法律事实而形成的具体的社会关系，它是以权利、义务为内容的社会关系。
（二）民事法律事实：
能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实。
（1）事件；与人意志无关、能够引起民事法律后果的客观现象。
如：
出生、死亡；
（2）行为：
人有意识的活动。
行为取得所有权需要登记，事件则事后登记就可。
（三）民事权利、民事义务和民事责任
（1）民事权利
A.财产权（物权、债权、知识产权、继承权（后两者主要是财产权））与人身权（人格权、身份权）；
B.支配权、请求权、形成权、抗辩权：
a.支配权：
权利人可以直接支配权利客体，而具有排他性的权利，如物权、知识产权、人格权；
b.请求权：
权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。
请求人必须通过义务人的作为或不作为才能实现其权利。
债权上的请求权：
赔偿损失请求权，基于合同、不当得利、无因管理的请求权；
物权上的请求权：
确认所有权，排除妨碍请求权，返还原物请求权，恢复原状请求权，消除危险请求权。
知识产权上的请求权，人格权上的请求权，身份权上的请求权（抚养费、赡养费）。
c.形成权：
权利人依自己单方的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。
包括：
承认权、选择权、撤销权、抵销权、解除权及继承权的抛弃权等。
形成权适用除斥期间的规定，不适用诉讼时效的规定。
（注意，催告本身并不发生法律关系的发生、变更、消灭）
在行为人行使的权利中，下列哪些属于形成权？
A.对越权代理的追认权
B.债权人对债务人行使的催告权
C.受遗赠人于知道受赠的期限内作出接受遗赠表示的权利
D.承租人擅自转租，出租人行使的解除权
E.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认
ACD。
本题考形成权。
形成权是指只需要单方意思表示即可使得法律关系得丧变更的权利。
追认权的行使令越权代理行为有效；接受遗赠的意思表示令受遗赠人能够获得遗赠物；解除权的行使令租赁关系解除。
ACD当选。
催告权的行使仅仅是债权人要求债务人履行债务的意思通知，不足以导致法律关系得丧变更，更接近于请求权。
B，E不选。
d.抗辩权：
永久性抗辩权、延期性抗辩权、同时履行抗辩权、先诉抗辩权（担保法）
C.绝对权与相对权
a.绝对权：
无须通过义务人实施一定的行为即可实现，又称对世权，包括人身权、物权、知识产权、继承权；
b.相对权：
必须通过义务人实施一定的行为才能实现，又称对人权，如债权。
D.主权利与从权利，专属权（矿藏、水流）与非专属权，既得权与期待权。
5.民事权利的保护
a.公力救济；b.私力救济（自力救济），私力救济只能针对侵权行为。
自卫行为：
正当防卫、紧急避险；如属于正当防卫的有：
家中狼狗咬死小偷，果园电网电死人（国家禁止私设电网），将小偷耳朵咬掉一块（超过必要限度），将小偷开的车的车胎扎破。
6、民事义务、民事责任
合同责任、侵权责任与其他责任；财产责任与非财产责任；无限责任与有限责任；单独责任与共同责任（按份责任，连带责任、补充责任（担保法））；过错责任、无过错责任与公平责任。
第二章自然人
自然人既包括本国自然人，也包括外国人和无国籍人
我国民法通则的自然人的概念与合同法自然人的概念相同
1、民事权利能力和民事行为能力：
A.民事权利能力（依法享有民事权利和承提民事义务的资格）：
a.公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。
b.出生的时间：
以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。
没有医院证明的，参照其他有关证明认定。
c.胎儿不享有继承权，但给予胎儿利益给予特殊保护：
遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。
d.自然人死亡后，原则上不具有权利能力，但有特别规定的除外，如著作权。
死者不再享有名誉、隐私、肖像权，但是，生前享有的这些权利可以延续。
B.民事行为能力（能以自己的行为取得民事权利和享有民事义务的资格）：
a.完全民事行为能力：
纯粹获益行为不须行为能力
（一）18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
（二）16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的（以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的），视为完全民事行为能力人。
注：
不是等同于完全民事行为能力，遗嘱能力和处分不动产的权利必须年满18岁。
b.限制民事行为能力：
（一）10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动（如享有以自己的行为取得荣誉权、发明权、著作权等民事权利）；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
（二）不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
（三）认定：
民事活动是否与其相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力（精神状态）能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。
杨某15周岁，智力超常，大学三年级学生。
杨某因有某项发明，而与刘某达成转让该发明的协议。
问：
该转让协议的效力如何？
（）
A.该转让协议有效B.该转让协议效力未定C.该转让协议无效D.该转让协议可撤销
[参考答案]B[解题思路和依据] 杨某为限制行为能力人，根据《合同法》第47条，协议在性质上属于效力待定的合同。
[应注意的问题]
（1）行为能力的认定有法律规定，与智力超常无关，非个案认定（关于成年人的精神病鉴定除外）。
（2）注意区别限制行为能力人订立合同的行为与从事其他民事行为的性质的认定。
第一，限制行为能力人独立实施的与其年龄、智力状况相适应的民事行为有效；第二，根据《合同法》第47条的规定，限制行为能力人的订立合同的行为属于效力待定的合同。
c.无民事行为能力：
（一）不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动，就算征得法定代理人的同意也不得单独实施。
（二）不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动，就算征得法定代理人的同意也不得单独实施。
d.相关规定：
（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
（二）无民事行为能力、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。
（三）当事人是否患有精神病，法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。
在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定。
但应以利害关系人没有异议为限。
（四）在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症）。
法院认为确有必要认定的，应当按照民诉特别程序，先作出当事人有无民事能力的判决。
确认精神病人（包括痴呆症人）为限制民事行为能力人的，也应当比照特别程序进行审理。
C.住所：
a.公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
b.公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。
但住医院治疗的除外。
c.公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住的，仍以其原户籍所在地为住所。
2、监护：
A.监护人比较：
未成年人（包括患精神病的未成年人）
精神病人
一般监护人
（按顺序）
首先是父母，父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母。
（二）兄、姐。
（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
（一）配偶。
（二）父母。
（三）成年子女。
（四）其他近亲属。
（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
单位监护人
没有上述规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
单位监护人不分顺序，按有利原则。
精神病人被宣告为无限能力人的申请和撤销，都要通过法院，未成年人则不用
B.指定监护：
a.单位指定：
（一）对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
（二）上述有关组织指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。
被指定人不服的，应当在接到通知的次日起30日内向法院起诉。
逾期起诉的，按变更监护关系处理。
b.法院指定：
（一）对有关组织指定不服提起诉讼的，由法院裁决。
（二）法院指定监护人时，可将未成年人监护人中的
（一）
（二）（三）项或精神病人监护人中的
（一）
（二）（三）（四）（五）项规定视为指定监护人的顺序。
前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。
监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。
被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。
（三）被指定人对指定不服提起诉讼的，法院应当根据前款中的规定，作出维持或者撤销指定监护人的判决。
如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。
此类案件，比照民诉特别程序进行审理。
（四）在法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人顺序由有监护资格的人承担。
c.单位指定是法院指定的前置条件。
d.监护人被指定后，不得自行变更。
擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。
C.监护人的责任：
a.监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。
b.监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。
法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
c.如果因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。
监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。
如果这种责任是赔偿经济损失，应首先从被监护人的财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人适当承担，但单位除外。
d.监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，其他有监护资格的人或者单位向法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。
D.监护人的相关规定：
a.认定监护能力：
应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。
b.协议监护人：
有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。
父母不能通过协议排除监护权。
c.离婚监护：
夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。
但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，法院认为可以取消的除外。
d.委托监护：
监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。
因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，被委托人未尽力履行监护职责确有过错的，被委托人负连带责任。
但另有约定的除外。
e.收养监护：
夫妻一方死亡后，另一方将子女送给他人收养，如收养对子女的健康成长并无不利，又办了合法收养手续的，认定收养关系成立。
其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。
3、宣告失踪和宣告死亡：
A.比较表：
条件
起算
利害关系人及申请顺序
公告期
宣告失踪
下落不明2年
从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束开始计算。
近亲属、监护责任人、债权债务人，没有先后顺序，不告不理。
3个月
宣告死亡
下落不明4年
意外事故时为2年
从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束开始计算，意外事故从发生事故之日起。
近亲属、受遗赠人、债权债务人、人寿保险合同受益人（单位不是利害关系人），不告不理。
申请宣告死亡的顺序：
（一）1配偶；2父母、子女；3兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；4其他有民事权利义务关系的人。
申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。
普通：
1年
特殊：
3个月
被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。
注意：
1.下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。
对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。
2.宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。
公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。
但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。
3.申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力，无限人没有资格申请。
王某在意外事故中下落不明，依照《民法通则》的规定，计算宣告死亡的期间应当自（）起算
A.意外事故发生之日B.确认王某失踪之日C.向法院申请之日D.意外事故发生之次日
[参考答案]：
A[解析]：
《民法通则》第23条第1款第2项规定，因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的，可以宣告死亡或者宣告失踪。
而《民通意见》第28条特别规定了“民法通则第20条第1款、第23条第1款第1项中的下落不明的起算时间，从公民音讯消失之次日起算”。
B.宣告失踪的诉讼问题：
a.管辖：
宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层法院管辖。
住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层法院管辖。
b.法院审理：
法院审理宣告失踪的案件，比照民诉特别程序进行，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定临时的管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告，公告期间为3个月（不要与死亡宣告期（1年或3个月）混淆）。
公告期间届满，法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。
如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。
c.撤销：
被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，法院应当撤销对他的失踪宣告。
自然人被宣告为失踪人后，只会产生两个法律后果：
一是失踪人财产的代管；其第二个法律后果就是债务的清偿。
故宣告失踪的法律后果只影响失踪人财产的管理问题，并不影响其婚姻的效力。
C.宣告失踪后的财产代管问题：
按有利原则，婚姻不改变，财产不继承。
a.财产代管人的确定：
（一）失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。
（二）代管有争议的、没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。
法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。
（三）无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。
b.代为偿还债务：
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用（赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用），由代管人从失踪人的财产中支付。
c.财产代管人的诉讼地位：
（一）失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。
（二）失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，法院应当将代管人列为被告。
d.财产代管人的变更：
（一）失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，法院比照特别程序进行审理。
（二）失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向法院请求财产代管人承担民事责任。
如果同时申请法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。
注：
失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，法院应告知原指定的代管人为被告，并按普通程序审理（195条）。
试比较：
《民通意见》
35.失踪人的财产代管人以无力履行行管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。
失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。
如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。
《民诉意见》
195.失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。
申请有理的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请无理的，裁定驳回申请。
失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。
195条是对35条的解释，要求承担民事责任只能是普通。
注意：
35条中变更之诉要求单独审理。
D.宣告死亡：
a.死亡时间：
被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。
b.行为效力：
有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
c.宣告死亡的效力：
主体消灭，婚姻解除，财产发生继承。
只要有前一个顺序的人，后一个顺序的人就不能主张权利。
所以，如果这个时候配偶不同意宣告死亡的话，其父母子女都不能够宣告死亡。
E.撤销死亡宣告：
（一）被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，法院应当撤销对他的死亡宣告。
（二）财产：
被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。
依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。
但其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。
若又遗嘱他人，撤销继承后按遗嘱。
（注意，此种规定仅仅是为了保障被撤销死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一种民事责任。
因为这些人取得被宣告死亡的公民的财产是有法律根据的，因而其所负的返还义务，仅以现存利益为限，对已经不存在的财产并无返还和赔偿责任。
）
甲有二子乙和丙。
乙离家出走，经法院依法判决宣告死亡。
后甲病故，遗产由丙继承。
甲病故3年后，乙返回并要求继承甲的遗产，请判断下列哪种说法是正确的？
A.乙、丙均为甲的继承人，理由是甲与乙、丙之间是父子关系
B.只有丙为继承人，理由是继承开始后，乙被宣告死亡
C.乙无权要求继承甲的遗产，理由是遗产已由丙继承，该继承行为已经发生法律效力
D.乙有权继承甲的遗产，理由是乙为甲的继承人，且提出权利请求未超过诉讼时效
AD。
本题考被宣告死亡之人重新出现时的继承权问题。
乙虽被宣告死亡，但宣告死亡的法律效果只是结束以被宣告人原住所地为中心的民事法律关系，却不能取消该人的继承权。
因此A项正确。
至于乙如何取得他本应继承的财产，法律无明确规定，我以为，可类推适用《民通意见》第40条：
“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。
但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。
”又根据《继承法》第8条规定：
“继承权纠纷提起诉讼的期限为2年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。
但是，自继承开始之日起超过20年的，不得再提起诉讼。
”本案，“权利被侵犯之日”应自被宣告死亡之人重新出现之日起算，故未超过诉讼时效。
（三）婚姻：
被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。
死亡宣告被法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复（非经法定程序，个人拒绝无效），期间的财产和债务转化为共同财产；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复，此时没有转化共同财产的问题。
（四）收养：
被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
（五）继承
F.赔偿：
利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。
4.个体工商户，农村承包经营户：
单人自然人申请个体经营的，必须是享有劳动权的自然人，即应年满16岁，个体工商户必须依法进行核准登记。
A.诉讼当事人：
起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。
B.债务清偿：
谁投资、谁使用，就由谁清偿。
a.个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
b.以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。
c.在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。
d.个体工商户、农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。
5、个人合伙：
A.个人合伙与合伙企业的区别：
a.个人合伙是指两个以
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