第四节 劳动合同的特别规定.docx

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第四节劳动合同的特别规定

第四节劳动合同的特别规定

第一单元劳务派遣

一、劳务派遣的概念和特征

　　1、劳务派遣的概念

　　劳务派遣，在人力资源界一般称之为人才派遣或人才租赁，在德国、日本以及我国台湾地区等国家和地区的劳动法学界一般称之为劳动派遣。

其通常是指，劳务派遣机构与派遣劳工签订劳动合同，在得到派遣劳工同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳动。

　　2、劳务派遣的特征

　　劳务派遣的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，对用人单位而言，“不求所有，但求所用”，对派遣机构而言“你用人，我管人”。

二、劳务派遣的法律关系

　　派遣劳动者不与被派企业签订劳动合同，发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，但却被派遣至要派企业劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。

劳动派遣机构已经不同于职业介绍机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。

　　劳务派遣近年来在我国迅速发展，劳务派遣用工形式非常普遍，使用劳务派遣的原因有多种：

　　第一、降低成本，包括人力资源管理成本、税收成本、解约成本等。

企业使用劳务派遣工，除了给工资和社保外，只要给劳务派遣单位一定数量的管理费。

使用劳务派遣工还可以使企业少交企业所得税，使用劳务派遣工，企业就没有解除劳动合同给付经济补偿金的风险。

　　第二、有些企业的业务季节性很强，使用劳务派遣工能很好的解决短期用工的需求，否则将会导致严重加班行为。

　　第三、企业的理念是集中精力进行专业化生产，其他辅助性的工作，如食堂、绿化、手工包装等不是企业的强项，这些辅助性业务进行外包或者使用劳务派遣工效率更高。

　　劳务派遣一方面一定程度地解决了就业，另一方面也带来很多问题，特别是在劳动者权益保护方面的问题尤为突出。

根据调查，各方面反映劳务派遣中主要有以下几个问题需要规范：

　　第一、劳务派遣公司随意克扣劳务派遣工工资。

有的企业反映，企业按每名保安每月一千四百元的标准给工资，但保安实际拿到的工资只有八、九百元，其中的差价给劳务派遣公司拿走了。

对此，有些接受单位采取了相应的对策，明确约定劳务派遣单位只收取管理费用，不能克扣劳务派遣工的工资。

设立专门的工人工资账户，该账户只能发工资，不能提现，且只有劳务派遣单位和接受单位同时签字才能使用该账户。

　　第二、劳务派遣工同工不同酬问题。

有些企业中正式工与劳务派遣工从事同样工作，如加油、从事窗口业务，工资要差一倍。

有的反映，在国有企业或者国有企业改制企业中，劳务派遣工与正式工很难做到同工同酬，原因在于正式工不愿意降低工资待遇。

　　第三、劳务派遣工得不到正常晋升和工资增长问题。

由于劳务派遣工不是接受单位的正式员工，因此得不到正常的晋升和工资增长，这导致了劳务派遣工与正式工同时进单位，几年下来工资待遇差距很大。

建议法律作出相应规定。

　　第四、为降低成本，滥用劳务派遣问题。

有的企业签订劳动合同的员工只有400人，劳务派遣工却有3000人。

除了管理人员是正式职工之外，其他职位如话务员、形象代表、柜台人员都用年轻的劳务派遣工。

　　第五、工伤等责任不明确问题。

实践中，有的劳务派遣工受到了工伤，工伤赔偿责任是由劳务派遣单位承担，还是由接受单位承担规定不明确，造成相互推诿责任。

　　为什么劳务派遣中上述问题时有出现，主要原因在于2008年之前，法律法规中很难找到有关劳务派遣方面的规定。

只是散见于一些地方管理部门为解决管理问题制定了一些规定。

2008年《劳动合同法》用了一节对劳务派遣作了特别规定。

　　案例：

　　某服装厂突然承揽到一批服装加工业务，由于人力不足，便与某派遣公司联系，希望派遣公司能为服装厂派遣一些员工，来补充人力。

服装厂厂长与派遣公司经理就派遣员工一事，在电话里进行沟通后口头达成了一致，派遣公司同意将一批员工派遣到服装厂工作，派遣期限为半年；派遣员工在派遣期间，工资由服装厂直接支付；服装厂每月按派遣员工人数，向派遣公司支付派遣服务费。

　　派遣公司为了向服装厂提供派遣员工，迅速招录了28人，并与他们每人签订半年期劳动合同后，派往了服装厂。

其中一名姓贺的派遣员工在服装厂工作了三个月后发现，这三个月来，派遣公司未给自己缴纳养老保险，于是便找到了派遣公司人事部，要求公司为他补交养老保险。

当时，人事部张经理这样解释：

“你被派遣到服装厂工作后，你一直为服装厂工作，他们既然向你支付了工资，就应该也为你缴纳社会保险，我们派遣公司不再管你的事了。

”

　　听完张经理这番话，贺某又找到了服装厂，服装厂给他的答复是：

“在与你们派遣公司经理电话沟通时，说好了我们在派遣其间支付你的工资。

并没有说还要负担你的社会保险。

所以，我们根本没有为你缴纳保险的义务。

”

　　服装厂与派遣公司相互推诿，贺某无奈，申请仲裁。

　　Q&A：

　　根据《劳动合同法》的规定，本案至少存在三处违法现象：

　　1、劳务派遣公司与被派遣的劳动者签订的劳动合同期限违法。

　　第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。

　　2、劳务派遣公司与服装厂没有签订劳务派遣协议违法。

　　第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。

劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

　　3、劳务派遣公司没有为贺某缴纳社会保险的做法也是违法的。

　　第五十八条第一款规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

　　4、服装厂有哪些义务？

　　第六十二条用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

　　（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

　　（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

　　（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

　　用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

　　5、派遣期限半年满后，贺某回到劳务派遣公司，没有安排工作，无工作期间，劳务派遣单位是否需要支付工资？

　　第五十八条第二款规定，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

　　6、劳务派遣公司能不能以非全日制用工形式招用被派遣劳动者？

　　《劳动合同法实施条例》

　　第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

　　7、贺某发现在用工单位期间，他的工资比同一车间相同岗位的其他员工工资低，请问贺某是否有权要求同工同酬？

　　第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

　　第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　8、如果贺某，操作不慎，受伤了，经认定，构成工伤，该如何解决？

　　用工单位应负责工作场地、设施及环境的安全管理，提供必要的劳动保护条件，保证被派遣劳动者的劳动安全，避免发生工伤事故。

被派遣劳动者因公受伤时，派遣机构将负责处理工伤理赔事宜。

　　9、劳动合同期限届满，用人单位要不要支付经济补偿经？

　　第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

　　《劳动合同法实施条例》

　　第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

　　10、劳务派遣手续如何办理？

　　具体办理派遣手续程序如下：

（1）用人单位与劳务派遣单位签订《劳务派遣合同》，提出派遣劳务人员的需求（被派遣劳动者可以由用工单位自行招聘，也可通过劳务派遣单位招聘），明确劳务派遣合同双方的权利义务。

（2）劳务派遣单位与被派遣劳动者签订《劳动合同》，注明所要派遣到的企业名称及岗位。

　　11、什么样的岗位适合进行劳务派遣？

　　第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　目前主要劳务派遣人员类别有：

（1）国有企业改制后所使用的合同制员工。

（2）国家事业单位编外聘用员工；

　　（3）服务性行业员工（餐饮服务、客房酒店服务等）；

　　（4）商业企业员工（销售人员等）；

　　（5）物业管理员工（各类技术人员、保洁员、保安员、园艺师等）；

　　（6）装潢、建筑行业各类人员。

　　12、服装厂能否自己设立劳务派遣单位，向本单位派遣劳动者？

设立劳务派遣单位的最低注册资本要多少人民币？

　　第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

　　第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

第二单元非全日制用工

　　2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》对非全日制用工的概念、劳动合同的内容以及相关事项作了明确的规定。

一、非全日制用工的概念

　　由于《中华人民共和国劳动法》并未对非全日制用工作出明确的规定，因此，在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）颁布前，涉及非全日制用工所依据的是劳动和社会保障部于2003年5月30日颁布的《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（以下简称《意见》），现将《劳动合同法》与《意见》对非全日制用工的不同界定作一比对。

（一）《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》对非全日制用工的界定

　　《意见》第一条关于非全日制用工的劳动关系中对非全日制用工作了明确解释。

非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。

（二）《中华人民共和国劳动合同法》对非全日制用工的界定

　　《劳动合同法》第六十八条对非全日制用工也作了明确的界定。

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

　　由上可知，第一，《劳动合同法》借鉴了劳动与社会保障部《意见》的规定，将非全日制用工界定为一类特殊的用工形式。

众所周知，非全日制用工是与全日制用工相对而言，其本质是一类用工形式，因此在非全日制用工中，用人单位和劳动者之间形成的是劳动关系，而不是民事雇佣关系；双方达成的协议是劳动合同，而不是民事合同。

第二，《劳动合同法》对非全日制用工时间标准上界定更严格，分别缩短了一小时和六小时。

非全日制用工的实质标准是：

在同一单位平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。

二、非全日制用工的劳动合同（Q&A）

　　1、非全日制用工是否需要订立书面劳动合同？

　　第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

　　2、非全日制用工是否可以兼职？

　　第六十九条第二款从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

　　3、非全日制用工可以约定试用期吗？

　　第七十条非全日制用工不得约定试用期。

　　4、非全日制用工终止用工时，用人单位要支付经济补偿吗？

　　第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。

终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

　　5、非全日制用工小时计酬标准如何确定？

　　第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

　　非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

小结

　　本节阐述了劳动合同的特别规定：

　　1、劳务派遣；

　　2、非全日制用工。

思考题

　　1．劳务派遣的法律关系。

　　2．非全日制用工中，用人单位的风险防范。