工程项目合同期末复习.docx

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工程项目合同期末复习

项目采购模式演变的动因

业主观念变化

设计与施工一体化

承包商利润的追求

传统DBB模式的局限性

业主观念变化

时间观念增强

质量和价值观发生变化

集成化管理意识增强

伙伴关系意识增强

提供项目一揽子服务需求加大

传统DBB模式的局限性

建设周期较长

设计变更频繁

设计的可施工性较差

业主控制项目总体目标困难

承包商处于被动地位

不同项目采购模式的区别

业主介入施工活动的程度不同

设计师参与工程管理的程度不同

工作责任的明确程度不同

适用项目的复杂程度不同

工程项目建设的进度快慢不同

工程成本的早期明确程度不同

工程合同管理特点

工程合同管理周期长

工程合同管理效益显著

工程合同管理变更频繁

工程合同管理系统性强

工程合同管理法律要求高

工程合同管理信息化要求高

合同的概念

合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同的分类

合同的表现形式

给付内容和性质

是否互负义务

权利义务关系是否对价

是否以递交标的物为成立必要条件

从属关系

合同形式

是否确定一个特定名称

合同法律关系的主体

自然人

法人

其他组织

合同法律关系的客体

行为

物

智力成果

合同的主要条款

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

缔约过失责任的特点

缔约过失责任是发生在订立合同过程中的法律责任

承担缔约过失责任的基础是违背了诚实信用原则

责任人的过失导致他人信赖利益的损害

合同执行政府定价或者政府指导价的法律规定

执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。

逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。

逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行

《司法解释》关于垫资的规定

建市（2006）6号文颁布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，充其量亦仅属联合性的政府规章，且只是调整政府投资项目，不能据以对民事合同的效力，特别是非政府投资项目的民事合同的效力作出否定。

“司法解释”第6条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”。

这也预示着垫资条款不再作为无效处理。

不安抗辩权

不安抗辩权的概念

不安抗辩权的适用条件

不安抗辩权的效力

不安抗辩权的附随义务

《司法解释》关于合同解除的规定

　第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

《司法解释》关于合同解除的规定

第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

《司法解释》关于合同解除的规定

第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

合同违约责任的特点

1.违约责任是一种单纯的民事责任

2.违约责任是当事人违反合同义务所产生的责任

3.违约责任具有相对性

4.违约责任具有法定性和任意性双重特征

5.违约责任具有补偿性和惩罚性双重属性

违约责任的承担形式

1.继续履行

2.采取补救措施

3.赔偿损失

4.违约金

5.定金

6.价格制裁

7.违约责任各种形式相互之间的适用情况

《司法解释》关于工程承包违约行为的责任承担

第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

《司法解释》关于工程承包违约行为的责任承担

第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

　　保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

《司法解释》关于工程承包违约行为的责任承担

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

《司法解释》关于工程承包违约行为的责任承担

第二百七十九条　建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。

验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《司法解释》关于合同争议的规定

第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条　利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

《司法解释》关于争议解决办法的规定

第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

合同文本解释顺序

除专用条款另有约定外，组成合同的文件及优先解释顺序如下：

本合同协议书；

中标通知书；

投标书及其附件；

本合同专用条款；

本合同通用条款；

标准、规范及有关技术文件；

图纸；

工程量清单；

工程报价单或预算书。

物质设备采购合同与大型设备采购合同的主要区别

1）物资设备采购合同的标的是物的转移，而大型设备采购合同的标的是完成约定的工作，并表现为一定的劳动成果。

大型设备采购合同的定作物表面上与物资设备采购合同的标的物没有区别，但它却是供货方按照采购方提出的特殊要求加工制造的，或虽有定型生产的设计和图纸，但不是大批量生产的产品。

还可能采购方根据工程项目特点，对定型设计的设备图纸提出更改某些技术参数或结构要求后，厂家再进行制造。

2）物资设备采购合同的标的物可以是在合同成立时已经存在，也可能是签订合同时还未生产，而后按采购方要求数量生产。

而作为大型设备采购合同的标的物，必须是合同成立后供货方依据采购方的要求而制造的特定产品，它在合同签约前并不存在。

3）物资设备采购合同的采购方只能在合同约定期限到来时要求供货方履行，一般无权过问供货方是如何组织生产的。

而大型设备采购合同的供货方必须按照采购方交付的任务和要求去完成工作，在不影响供货方正常制造的情况下，采购方还要对加工制造过程中的质量和期限等进行检查和监督，一般情况下都派有驻厂代表或聘请监理工程师（也称设备监造）负责对生产过程进行监督控制。

4）物资设备采购合同中订购的货物不一定是供货方自己生产的，他也可以通过各种渠道去组织货源，完成供货任务。

而大型设备采购合同则要求供货方必须用自己的劳动、设备、技能独立地完成定作物的加工制造。

5）物资设备采购合同供货方按质、按量、按期将订购货物交付采购方后即完成了合同义务;而大型设备采购合同中有时还可能包括要求供货方承担设备安装服务，或在其他承包人进行设备安装时负责协助、指导等的合同约定，以及对生产技术人员的培训服务等内容。

索赔的分类

一、按索赔有关当事人分类

1.承包人与发包人之间的索赔

2.总承包人与分包人之间的索赔

3.承包人或发包人与供货人、运输人之间的索赔

4.承包人或发包人与保险人之间的索赔

二、按索赔的依据分类

1.合同内索赔

2.合同外索赔

3.道义索赔

三、按索赔目的分类

1.工期索赔

2.费用索赔

四、按索赔事件的性质分类

1.工程延期索赔

2.工程变更索赔

3.工程终止索赔

4.工程加速索赔

5.意外风险和不可预见因素索赔

6.其他索赔

五、按索赔处理方式分类

1.单项索赔

2.综合索赔

承包人可以提出的索赔事件

1.业主违约

2.不利的自然条件与客观障碍

3.工程变更

4.工期延长和延误

5.工程师指令和行为

6.合同缺陷

7.物价上涨

8.国家政策及法律、法规变更

9.货币及汇率变化

10.其他承包人干扰

11.其他第三人原因

索赔工作程序

一、承包人的索赔

1.索赔意向通知

2.索赔资料的准备

3.索赔文件的提交

4.工程师对索赔文件的审核

5.工程师与承包人协商补偿额和工程师索赔处理意见

6.业主审查索赔处理

7.承包人是否接受最终索赔处理，可能仲裁或诉讼

二、发包人的索赔

（1）发包人索赔索赔的特点

同时性、技巧性强、发包人处于有利地位。

（2）发包人索赔的内容

工程质量缺陷、拖延工期、保留金、发包人其他损失。