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第二章合同法律制度
历年考点分析
本章的重点内容包括：
违约金（4年）；
格式条款（3年）；
合同价款约定不明时的履行（3年）；
执行政府定价合同中价格调整时的合同履行（2年）；
合同保全中的撤销权（2年）；
仲裁的前提（2年）；
合同争议的解决；
同时履行抗辩权与不安抗辩权；
合同的解除等。
第二节合同的订立
一、合同的形式（熟悉）和内容
（一）合同形式的概念和分类
合同形式是当事人意思表示一致的外在表现形式。
合同的形式可分为书面形式、口头形式和其他形式。
书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
口头形式是以口头语言形式表现合同内容的合同。
其他形式则包括公证、审批、登记等形式。
（2006年单选）
根据合同形式的产生依据可划分为：
法定形式和约定形式。
建设工程合同属于书面形式。
（二）合同形式的原则：
《合同法》在合同形式上的要求是以不要式为原则的。
《合同法》采用不要式原则的原因：
1、合同本质对合同形式不作要求；2、市场经济要求不应对合同形式进行限制；3、国际公约要求不应对合同形式进行限制；4、电子技术对合同形式的影响。
（三）合同形式欠缺的法律后果（07年单选）
我国《合同法》规定的合同形式的不要式原则的一个重要体现还在于：
（1）即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。
（2）采用合同书形式订立合同的，在签字盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
（四）合同的内客
《合同法》规定了合同一般应当包括的条款：
（但具备这些条款不是合同成立的必要条件。
）
1.当事人的名称或者姓名和住所
2.标的
标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。
标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。
3.数量
数量是衡量合同标的多少的尺度，以数字和计量单位表示。
数量必须严格按照国家规定的法定计量单位填写，以免当事人产生不同的理解。
施工合同中的数量主要体现的是工程量的大小。
4.质量
质量是标的的内在品质和外观形态的综合指标。
合同对质量标准的约定应当是准确而具体，对于技术上较为复杂的和容易引起歧义的词语、标准，应当加以说明和解释。
对于强制性的标准．当事人必须执行，合同约定的质量不得低于该强制性标准。
对于推荐性的标准．国家鼓励采用。
当事人没有约定质量标准，如果有国家标准，则依国家标准执行；如果没有国家标准，则依行业标准执行；没有行业标准。
则依地方标准执行；没有地方标准．则依企业标准执行。
由于建设工程中的质量标准大多是强制性的质量标准，当事人的约定不能低于这些强制性的标准。
5．价款或者报酬
价款或者报酬是当事人一方向交付标的的另一方支付的货币。
合同条款中应写明有关银行结算和支付方法的条款。
6．履行的期限、地点和方式
履行的期限是当事人各方依照合同规定全面完成各自义务的时间。
履行的地点是指当事人交付标的和支付价款或酬金的地点。
包括标的的交付、提取地点；服务、劳务或工程项目建设的地点；价款或劳务的结算地点。
施工合同的履行地点是工程所在地。
履行的方式是指当事人完成合同规定义务的具体方法。
包括标的的交付方式和价款或酬金的结算方式。
履行的期限、地点和方式是确定合同当事人是否适当履行合同的依据。
7.违约责任
违约责任是任何一方当事人不履行或者不适当履行合同规定的义务而应当承担的法律责任。
当事人可以在合同中约定，一方当事人违反合同时，向另一方当事人支付一定数额的违约金；或者约定违约损害赔偿的计算方法。
8.解决争议的方法
在合同履行过程中不可避免地会产生争议．为使争议发生后能够有一个双方都能接受的解决办法，应当在合同条款中对此作出规定。
如果当事人希望通过仲裁作为解决争议的最终方式，则必须在合同中约定仲裁条款．因为仲裁是以自愿为原则的。
二、要约与承诺（掌握）
当事人订立合同，采用要约、承诺方式。
合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段。
（一）要约
1．要约的概念和条件
要约是希望和他人订立合同的意思表示。
提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为被要约人。
要约应当具有以下条件：
（1）内容具体确定；
（2）表明经受要约人承诺。
要约人即受该意思表示约束。
具体地讲，要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的。
要约必须是对相对人发出的行为，必须由相对人承诺，虽然相对人的人数可能为不特定的多数人。
另外，要约必须具备合同的一般条款。
2．要约邀请
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。
这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容．也不含相对人同意后受其约束的表示。
比如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等．即是要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的．视为要约。
注意要约与要约邀请的区别（2007年多选）
3、要约的撤回和撤销（2007年多选撤回与撤销的区别）
（1）要约撤回，是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。
要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。
（2）要约撤销，是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。
要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
（2009年单选）
但有下列情形之一的，要约不得撤销：
第一、要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
第二、受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。
（二）承诺
1.承诺的概念和条件
承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。
承诺具有以下条件：
（1）承诺必须由受要约人作出。
非受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示是一种要约而非承诺。
（2）承诺只能向要约人作出。
（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限和履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时反对或者要约表明不得对要约内容作任何变更以外，该承诺有效，合同以承诺的内容为准。
（4）承诺必须在承诺期限内发出。
超过期限，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外．为新要约。
在建设工程合同订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。
2．承诺的期限
承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。
要约没有规定承诺期限的，视要约的方式而定。
（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。
（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
3.迟到的承诺
超过承诺期限到达要约人的承诺．按照迟到的原因不同，《合同法》对承诺的有效性作出了不同的区分。
（1）受要约人超过承诺期限发出的承诺。
除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。
否则该超期的承诺视为新要约，对要约人不具备法律效力。
（2）非受要约人责任原因延误到达的承诺。
受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过了承诺期限。
对于这种情况，除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。
4.承诺的撤回（2006年单选）
承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。
承诺可以撤回。
撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
（三）要约和承诺的生效
要约各承诺的生效在世界各国有三种规定，1、投邮主义2、到达主义。
3、了解主义。
到达主义是要求要约、承诺到达受要约人、要约人时生效。
我国《合同法》规定．要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进人收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。
承诺的通知送达给要约人时生效。
承诺应当以通知的方式作出，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
（四）合同的成立
1．不要式合同的成立
合同成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。
如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立。
（09年单选）
2．要式合同的成立
（1）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
需要注意的是，合同书的表现形式是多样的．在很多情况下双方签字、盖章只要具备其中的一项即可。
双方签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
（2）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。
签订确认书时合同成立。
三、合同示范文本
四、格式条款（了解）几乎年年考
五、缔约过失责任（了解）04、07、09均考
（一）缔约过失责任的概念
缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。
缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。
（二）缔约过失责任的构成
缔约过失责任是针对合同尚未成立应当承担的责任。
1、缔约一方受有损失
损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件，如果没有损害事实的存在。
也就不存在损害赔偿责任。
缔约过失责任的损失是一种信赖利益的损失，即缔约人信赖合同有效成立．但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失。
2、缔约当事人有过错
承担缔约过失责任一方应当有过错，包括故意行为和过失行为导致的后果责任。
3．合同尚未成立
这是缔约过失责任有别于违约责任的最重要原因。
合同一旦成立，当事人应当承担的是违约责任或者合同无效的法律责任。
4．缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系
缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系，即该损失是由违反先合同义务引起的。
（三）承担缔约过失的情形
1、假借订立合同，恶意进行磋商
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况
3、有其他违背诚实信用原则的行为
4、违反缔约中的保密义务
当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。
泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
第三节合同的效力
一、合同的生效（掌握）
（一）合同生效应当具备的条件
合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。
合同成立是合同生效的前提条件，但成立的合同必须具备相应的法律条件才能生效。
合同生效必须具备以下条件：
1、当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力
自然人：
完全民事行为能力人可以订立一切法律允许的合同；
法人和其他组织：
在经营范围内从事活动；
在建设工程合同中，合同当事人一般应具有法人资格，并且承包人还应具备相应的资质等级。
2、意思表示真实
意思表示真实是合同的生效要件而非成立要件，意思表示不真实包括意思与表示不一致和不自由两种，具体表现为欺诈、胁迫或重大误解等，意思表示不真实的合同不能取得法律效力。
3、不违反法律或社会公共利益
该条件是合同生效的重要条件，是对合同自由的限制。
如以合法形式掩盖非法目的的合同以及合同标的为禁止流通物的合同等，都不能取得法律效力。
（二）合同的生效时间
1、合同生效时间的一般规定
一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。
具体讲：
（1）口头合同——自受要约人承诺时生效；
（2）书面合同——自双方当事人签字或者盖章时生效
（3）法律规定或者当事人约定采用书面形式的合同，当事人虽然未采用书面形式，但一方当事人已经履行了全部或主要义务，对方当事人接受的，可以视为合同有效。
（没有考过，但要注意，有一定难度）
（4）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
（5）合同有违反法律或社会公共利益的条款，当事人取消或改正后，不影响合同其他条款的效力。
2、附条件和附期限合同的生效时间
（1）附条件合同的效力
《合同法》规定：
“当事人对合同的效力可以约定附条件。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就时，视为条件不成就。
（2）附期限合同的效力
《合同法》规定：
“当事人对合同的效力可以约定附期限。
（三）合同效力与仲裁条款
合同中仲裁条款是独立存在的。
合同的无效、变更、解除、终止，不影响仲裁协议的效力。
注意：
（四）效力待定的合同（教材33页表述不妥）09年多选
合同成立后，其是否生效暂时不能确定，生效与否取决于合同成立后的后续行为。
2、无代理权人订立的合同
效力同上。
无处分权人处分他人财产订立的合同
无处分权人订立的合同，一般情况下无效。
但下列两种情况下合同有效：
（1）经权利人追认，订立的合同有效；
（2）无处分权人通过订立合同取得财产的处分权。
3、表见代理人订立的合同（注意区分无权代理人订立的合同）
“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。
基于此项信赖，该代理行为有效。
表见代理的条件
（1）表见代理是无权代理
（2）客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由
（3）相对人善意且无过失
表见代理的代理行为有效，其后果由被代理人承担。
4、法定代表人、负责人超越权限订立的合同
《合同法》规定：
“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
”09年多选的E选项
二、无效合同（熟悉）（2009年单选）
（一）无效合同的概念
无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。
（二）合同无效的情形
1、无效合同
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
”
2、合同中免责条款无效的法律规定
合同中免责条款，是指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。
当然，并不是合同中约定的所有免责条款都无效，根据《合同法》规定：
合同中的下列免责条款无效：
（1）造成对方人身伤害的；
（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
（三）无效合同的确认
无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构。
（四）无效合同的法律后果
无效合同自订立之时起就没有法律效力，不论合同履行到什么阶段，合同被确认无效后，这种无效的确认都要溯及到合同订立时。
履行中的合同应当终止履行，尚未履行的，不得履行。
对因履行无效合同产生的财产后果应当做如下处理：
1、返还财产
有财产的返还财产，不能返还的，作价补偿。
建设工程合同一般都是不能返还的，因此，多采用作价补偿的方式。
2、赔偿损失
有过错方赔偿无过错方的损失，如双方都有过错，则应根据过错大小各自承担责任。
3、追缴财产，收归国有
对于违反国家的强制性规定或双方当事人恶意串通损害国家利益的，国家则强制性追缴财产，收归国有。
三、可变更或可撤销的合同（熟悉）
（一）可变更或可撤销的合同的概念和种类
可变更或可撤销的合同，是指欠缺生效条件，一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。
有下列情形之一的，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同：
1、因重大误解而订立的合同
2、在订立合同时显失公平的合同
3、以欺诈、胁迫等手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同
（二）合同撤销权的行使与消灭
当事人提出请求是合同变更、撤销的前提，人民法院或仲裁机构不得主动变更或撤销合同。
当事人如果只请求变更，人民法院或仲裁机构不得撤销其合同。
有下列情形之一的，撤销权消灭：
1、具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；
2、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
如，明知对方欺诈，但愿意接受该结果，催促对方履行合同。
例题：
施工合同中的承包人到材料供应商处去购买水泥，由于水泥标号不清楚而将425号的水泥当作525号水泥购入。
该买卖合同没有仲裁条款，发现问题后，承包人应（）。
（04年度单选第8题）
A.向人民法院起诉，要求确认该合同无效
B.向人民法院起诉，要求撤销该合同
C.向仲裁机构申请仲裁，要求确认该合同无效
D.向仲裁机构申请仲裁，要求撤销该合同
答案：
B
（三）合同被撤销后的法律后果
1、返还财产
2、赔偿损失
3、追缴财产，收归国有
四、当事人名称或者法定代表人变更不对合同效力产生影响
五、当事人合并或分立后对合同效力的影响
当事人合并的，合同由合并后的当事人继续履行。
当事人分立的，分立的当事人应及时告知对方，双方可重新协商合同的履行方式，如分立的当事人没有告知对方或协商不成的，由分立后的各方当事人承担连带责任。
第四节合同的履行、变更和转让
一、合同的履行（掌握）
（一）合同履行的概念
合同履行，是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。
合同的履行，以有效的合同为前提和依据，因此，无效合同不存在履行问题。
（二）合同履行的原则
1、全面履行的原则
全面履行，是指合同当事人双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行的方式、地点、期限等，都应当按照合同的约定全面履行。
第一，合同有明确约定的，按照约定履行。
第二，合同没有明确约定的，按照以下方式履行：
（1）协议补充
（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
（3）合同内容不明确，又不能达成补充协议，也无有关条款或者交易习惯时适用下列规定：
①质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
②价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（07、09年单选）
③履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
注意②③可以结合起来考，难度加大。
④履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
⑤履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
⑥履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第三，执行政府定价或政府指导价的合同履行（08多选、09单选）
《合同法》规定：
“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。
逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。
逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
”
2、诚实信用原则
（三）合同履行中的抗辩权（06、07、08年单选）
抗辩权是指在双务合同的履行中，双方都应当履行自己的债务，一方不履行或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。
《合同法》规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和先履行抗辩权。
（四）合同不当履行的处理
1、因债权人的原因致使债务人履行困难（该部分没有考过）
（1）债务人可以暂时中止合同的履行或延期履行合同
（2）债务人可将标的物提存
2、提前或部分履行的处理
债务人提前履行债务或部分履行债务，债权人可以拒绝，由此增加的费用由债务人承担。
但不损害债权人利益且债权人同意的情况除外。
3、合同不当履行中的保全措施
保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人带来危害时，允许债权人为确保其债权的实现而采取的法律措施。
这些措施包括代位权和撤销权两种。
（1）代位权（06、08单选）
代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。
如建设单位拖欠施工单位工程款，施工单位拖欠施工人员工资，而施工单位不向建设单位追讨，同时，也不给施工人员发放工资，则施工人员有权向人民法院请求以自己的名义直接向建设单位追讨。
代位权的行使范围以债权人的债权为限，其发生的费用由债务人承担。
（2）撤销权（09年1单，1多）
撤销权是指因债务人①放弃其到期债权或者②无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
③债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。
自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
二、合同的变更（掌握）
合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。
《合同法》规定：
“当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。
”
当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
合同变更后，原合同债消灭，新合同债产生。
三、合同履行中的债权转让和债务转移（熟悉）
合同内可以约定，履行过程中由债务人向第三人履行债务或由第三人向债权人履行债务，但合同当事人之间的债权和债务关系并不因此而改变。
（一）债务人向第三人履行债务
合同内可以约定由债务人向第三人履行部分债务。
该法律关系的特点：
（1）债权的转让在合同内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系；
（2）在合同履行期限内，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝；
（3）对第三人履行债务原则上不能增加履行的难度和履行费用，否则增加费用部分应由合同当事人的债权人给予补偿；
（4）债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向合同当事人的债权人承担违约责任，即仍由合同当事人依据合同追究对方的违约责任，第三人没有此项权利，他只能将违约的事实和证据提交给合同的债权人。
（二）由第三人向债权人履行债务
合同内可以约定由第三人向债权人履行部分债务。
由第三人向债权人履行债务，这种情况的法律关系特点表现为：
（1）部分义务由第三人履行属于合同内的约定，但当事人之间的权利义务关系并不因此而改变；．
（2）在合同履行期限内，债权人可以要求第三人履行债务，但不能强迫第三人履行债务；
（3）第三人不履行债务或履行债务不符合约定，仍由合同当事人的债务方承担违约责任，即债权人不能直接追究第三人的违约责任。
四、合同的转让（熟悉）
合同的转让包括债权转让和债务承担两种
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