传统文化表现形式WIPO.docx
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传统文化表现形式WIPO
WIPO
C
WIPO/GRTKF/IC/13/4（b）Rev.
原文：
英文
日期：
2008年10月11日
世界知识产权组织
日内瓦
知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术
政府间委员会
第十三届会议
2008年10月13日至17日，日内瓦
保护传统文化表现形式：
差距分析草案
秘书处编拟的文件
1.知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会（“委员会”）在第十二届会议上决定，秘书处将兼顾［委员会］以往的工作，编拟一份文件，作为［委员会］［第十三届］会议的会议文件，该文件将：
（a）说明国际上在提供这些保护方面现有哪些义务、规定和可能性；
（b）说明国际上在这方面存在哪些差距，并尽量以具体例子予以说明；
（c）提出与确定是否需要弥合这些差距相关的考虑因素；
（d）说明弥合任何所指明的差距现有哪些选项或可能需要制定哪些选项，包括法律及其他选项，以及应在国际、区域还是国家层面加以处理；
（e）提供一份附件，按上文（a）项至（d）项提及的各项内容列出矩阵表。
2.根据要求，秘书处应“明确说明据以开展分析的实际定义或其他依据”。
该文件应“于2008年5月31日前由秘书处提供一份草案”。
委员会与会者将“有机会在2008年6月30日前就该草案发表意见，之后，将于2008年8月15日前将该文件的最终草案予以发表，以便委员会在第十三届会议上进一步审议。
”
3.据此，秘书处编拟了关于保护传统文化表现形式（TCEs）的差距分析初稿，并已印发征求意见。
截至2008年10月11日，收到了非洲集团、澳大利亚、巴西、埃塞俄比亚、欧洲共同体及其成员国、日本、墨西哥、帕劳、瑞士、泰国、美利坚合众国以及澳大利亚艺术法律中心和国际出版商协会（IPA）提出的13份实质性意见。
4.本文件附件一中载有关于保护传统文化表现形式（TCEs）的差距分析第二稿，该文件已由委员会提交第十三届会议审议。
根据委员会决定的要求，文件中载有以下内容：
（a）国际上在保护传统文化表现形式方面现有哪些义务、规定和可能性；
（b）国际上在这方面存在哪些差距，并尽量以具体例子予以说明；
（c）与确定是否需要弥合这些差距相关的考虑因素；
（d）弥合任何所指明的差距现有哪些选项或可能需要制定哪些选项，包括法律及其他选项，以及应在国际、区域还是国家层面加以处理。
5.附件二中提供了一份按上文（a）项至（d）项提及的各项内容列出的矩阵表。
差距分析中还提出了据以开展分析的实际定义及其他依据。
6.请政府间委员会审议附件一和二中所载的差距分析草案，并酌情作出进一步指示。
[后接附件]
保护传统文化表现形式差距分析草案
目 录
一、编拟本分析所使用的参考资料及其他材料3
二、据以进行分析的实际定义及其他依据3
传统文化表现形式3
传统文化表现形式的特点4
传统文化表现形式所采用的具体形式5
“保护”的含义6
知识产权保护的一般特征6
与传统文化表现形式最相关的知识产权保护形式6
相关的国际知识产权公约和条约7
“保护”而不是“保障”、“保存”或“促进”7
保护传统文化表现形式的目标8
希望传统文化表现形式采取的具体保护形式8
“差距”的含义9
本分析文件中未直接涉及的差距11
提 要14
三、分 析15
A．国际上在保护传统文化表现形式/民间文艺表现形式方面已有的义务、规定和可能性文化与艺术作品15
传统文化表现形式的表演18
外观设计19
秘密传统文化表现形式19
土著与传统名称、文字和符号20
B.国际上在这方面存在的差距，并尽量以具体例子加以说明20
文学和艺术作品20
传统文化表现形式的表演23
外观设计24
秘密传统文化表现形式24
土著与传统的名称、文字和符号25
C.与确定是否须弥合这些差距相关的因素25
是否要在国际、地区、国家和/或地方层面弥合这些差距25
立法、实践、能力建设26
法律与政策环境26
政策问题26
经济、文化与社会目标27
特定的技术与法律问题28
操作上的问题：
权利的管理与遵守28
D.在国际、地区或国家层面现有的或可能制定的弥合任何已查明的差距的选项，包括法律和其他方面的选项28
文学艺术作品29
承认共有权与利益29
共有的精神权利29
明确《伯尔尼公约》第15条第4款的范围30
付费公有领域31
孤儿作品31
转售权31
使用反不公平原则打击盗用与传统文化表现形式相关声誉（“风格”）的行为32
演绎作品和对文学艺术制品的防御性保护33
规约、行为准则、合同和其他实用工具34
登记簿与数据库35
集体管理35
传统文化表现形式的表演35
外观设计36
秘密传统文化表现形式36
土著与传统名称、文字和符号36
一、编拟本分析所使用的参考资料及其他材料
1.本文件中所载大量资料均来自政府间委员会早期的文件，以及以前为政府间委员会开展工作编写的其他出版物和材料。
尤其请注意文件WIPO/GRTKF/IC/6/3。
各该文件和材料均可以在WIPO网站上查阅，网址：
http:
//www.wipo.int/tk/en/folklore/。
此外，还参考了其他一些出版物和文章。
二、据以进行分析的实际定义及其他依据
传统文化表现形式
2.“传统文化表现形式”或“民间文艺表现形式”（该两个术语将在本文件中交替使用，其英文缩写均为“TCEs”），国际上尚无既定的或认可的定义。
不过，在国家和地区法律以及国际文书中，已提出过不少定义。
政府间委员会目前正在讨论的规定草案（“TCEs议定草案）中，亦提出了关于传统文化表现形式的说明草案。
政府间委员会的许多与会者均表示，这一说明草案完全可以成为未来工作的良好依据。
一些与会者还强调说，任何定义都应当灵活并具有说明性。
3.对保护客体作出定义，长期以来都是保护传统文化表现形式方面的一个最根本的挑战。
传统文化表现形式的定义如何，可以直接影响到其受知识产权保护的程度和方式。
本分析草案无意对传统文化表现形式提出具体的定义，但对这一术语的含义达成一定的共识，对编拟分析报告是不可或缺的。
4.因此，本文件的宗旨并不是提出一个单一的定义，甚至认为国际上未必非要作出定义不可；在这一问题上，政府间委员会的与会者观点不一。
然而，仅仅为开展本分析的目的，对“传统文化表现形式”这一术语的含义加以界定，也是有益的。
传统文化表现形式的特点
5.以往的文件和材料中，对传统文化表现形式的特点已有过长篇幅的叙述。
6.为进行本项分析的目的，可以回顾一下两个问题。
第一，传统文化表现形式所包含的，从年代久远、曾由“佚名作者”创作的早已存在的材料，直到传统文化的最新的当代表现形式，可能无所不包；期间还经历过无数次增补、日积月累的改编、模仿、振兴、复兴和再创造。
传统文化表现形式作为活遗产的一部分，不断地由社区和群体根据其所处环境及其与自然和历史的互动而加以再创造，并给这些社区和群体以一种认同和延续感。
因此，也许可以对早已存在的传统文化表现形式（姑且称之为“狭义传统文化表现形式”）与其当代的诠释和改编作品之间加以区分。
7.第二，传统创作活动是充满动态的集体与个人创作之间相互作用的结果，因此，“传统”创作作品的一个标志性特征是，其能代表一种活的传统，并能代表仍然传承和实践这种传统的社区。
即使某个人在其习惯背景下创作出基于传统的作品，该创作作品也不由该个人所“拥有”，而属于社区共同的责任、身份和保管的范畴。
正是由于这一特点，这一创作作品才被标榜为“传统”。
传统文化表现形式完全可能在某一阶段是有作者的，只不过该作者现在已不得而知，或根本无法找到而已。
8.纵观起来，一般而言，传统文化表现形式：
（a）属于智力创作活动的成果，
（b）是代代相传的，无论是口头传承还是通过模仿传承的，
（c）反映社区的文化和社会特征，
（d）由具有社区遗产特征性的要素构成，
（e）由佚名作者和/或无法找到的作者和/或由社区创作，
（f）往往主要是为精神和宗教目的而创作的，
（g）在其创作和再制作过程中往往利用了自然资源，以及
（h）在社区内不断地演变、发展和再创造。
9.在本分析草案中，“社区”一词的用法与过去为政府间委员会编拟的文件中的做法一致，即：
用以广泛指称土著人民以及传统、当地及其他文化社区。
使用这些术语，并无意表明政府间委员会的成员已对传统文化表现形式保护的受益者达成共识，和/或对这些术语或其他术语的有效性或恰当性达成共识。
本分析文件中使用这些术语，也不影响或限制国内法或地区法以及在国内或地区工作中使用其他术语。
传统文化表现形式所采用的具体形式
10.可以认为，传统文化表现形式包括大量有形的、无形的和混合形式的创意表现。
委员会正在审议的传统文化表现形式规定草案的说明草案中，有一张不完全的清单，将35种以上的表现形式分列为四大类。
1.然而，建议本分析文件尽量重点突出、有的放矢，针对那些似乎最容易受到以类似知识产权的方式加以利用之影响的某些具体传统文化表现形式进行分析。
以往的材料中已提出并讨论了滥用和盗用传统文化表现形式的具体事例。
这些例子涉及到对传统音乐和歌曲、视觉艺术（尤其是绘画）、传统乐器、手工艺品（包括其中所含设计和“风格”）、传统文化表现形式的表演、神圣和秘密传统文化表现形式、传统文化表现形式的录音和文献以及土著文字、名称和符号的利用情况。
12.通过这些例子，表明保护传统文化表现形式可以指保护：
（i） 具有创造性和显著特征的表现形式本身；和/或（ii） 与之相关的声誉或显著特征；和/或（iii） 其制作方法（例如，手工艺品、乐器和纺织品的制作方法）。
13.其中第三类涉及的是工艺品、乐器和纺织品等传统文化表现形式的制作方法，在委员会的工作中更多的是作为狭义“传统知识”（TK）来处理的。
文件WIPO/GRTKF/IC/13/5（b）以协调的方式补充论述了传统知识问题。
14.在此背景下，建议本分析侧重于上述前两类中的具体例子，具体如下：
（a）文学艺术制品，例如音乐和视觉艺术；
（b）传统文化表现形式的表演；
（c）手工艺品及其他创意艺术中所含的设计；
（d）秘密传统文化表现形式；以及
（e）土著和传统名称、文字和符号。
15.按重点进行分析的意图是，争取让本分析尽量实际、具体。
但并不表明传统文化表现形式中的其他形式，以及无形文化遗产中的其他要素，就没有价值或不受影响。
“保护”的含义
知识产权保护的一般特点
16.知识产权制度具有多样化的性质，而且根据其试图实现的政策目标的不同而有所不同。
举例而言，版权是指作者对其智力创作作品的复制加以控制的权利。
然而，版权提供的这种控制权并非绝对的，因为还需要受到各种为平衡保护创造力和传播信息的需求而专门规定的例外与限制的约束。
商标和地理标志的保护，却旨在保护生意人的商誉和名声及其产品，以防止他人未经许可以可能误导消费者的方式使用这些标志。
17.知识产权保护中可以包括财产权。
在有财产权的情况下，例如版权中的经济权利，财产权可以让权利人积极地自己行使这些权利、许可他人行使这些权利（即：
权利的许可使用）、和/或防止他人行使这些权利。
18.知识产权保护未必总是授予财产权——例如，版权中的精神权利允许对如何使用作品加以控制，而不是对是否允许使用作品加以控制；在某些情况下，甚至在经济权利保护期届满之后亦是如此。
同样，版权中的强制（非自愿）许可允许对如何使用某一作品以及如何支付“公平报酬”或“合理使用费”加以规定（例如，参见《伯尔尼公约》（1971年）第11条之二第
（2）款和第13条第1款）。
与传统文化表现形式最相关的知识产权保护形式
19.由于许多传统文化表现形式都属于文学和艺术作品及表演，因此版权及相关权是知识产权制度中与传统文化表现形式最相关的保护形式。
以往的文件中已列出版权及相关权的基本原则，并将这些原则适用于传统文化表现形式。
传统的设计作品有可能作为工业品外观设计而受到保护。
就名称、标记和符号而言，保护商标和标志的知识产权制度以及反不正当竞争方面的法律最具相关性。
相关的国际知识产权公约和条约
20.国际知识产权法本身根本不存在。
WIPO管理的版权及相关权公约与条约，提供的只是一种国际框架，规定了一些原则和标准，让批准这些公约和条约的各国在国内法中落实。
国际公约和条约中在大量问题上都规定了灵活性，因此，一个管辖区与另一个管辖区的国内立法可能大相径庭。
所以说，知识产权保护实际上首先是一个国内法问题。
重要的是，国际条约根据国民待遇和互惠原则亦为在外国管辖区行使权利提供了便利。
21.本分析文件中将提及的国际知识产权公约和条约主要有：
（a）《保护表演者、录音制片制作者和广播组织国际公约》，1961年（“《罗马公约》，1961年”）；
（b）《保护工业产权巴黎公约》，1967年（“《巴黎公约》，1967年”）；
（c）《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》，1971年（“《伯尔尼公约》，1971年”）；
（d）《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》，1971年（“《录音制品公约》，1971年”）；
（e）《TRIPS协定》，1994年；
（f）《WIPO版权条约》，1996年（“WCT，1996年”）；以及
（g）《WIPO表演和录音制品条约》，1996年（“WPPT，1996年”）。
“保护”，而不是“保障”、“保存”或“促进”
22.按照委员会以往的讨论情况，委员会2008年2月在第十二届会议上通过的决定中所载的“保护”一词，被理解为知识产权意义上的保护（有时被称为“法律保护”），即：
保护人的智力创造和创新，以防止未经许可的使用。
23.这一意义上的知识产权“保护”，与文化遗产的“保障”、“保存”和“促进”有所区别，后者一般是指对有形的和无形的文化遗产加以认定、文献化、传播和振兴，以确保其得到维护或保持活力。
关于对传统文化表现形式自身加以保存和予以促进的文书和计划很有价值，而且可以补充传统文化表现形式的保护，但根据委员会2008年2月的决定，本分析文件侧重于传统文化表现形式的法律保护。
涉及保障和促进活遗产的非知识产权法律和计划，在补充知识产权保护方面的法律当中可以发挥有益的作用。
各社区在传统文化表现形式方面提出的许多希望，也许并不需要通过知识产权式的措施，而通过文化遗产的保障、保存和促进措施和计划，即可予以满足。
另外，社区还利用其他手段，例如习惯法中的手段，来防止他人以不受欢迎的方式使用其传统文化表现形式。
还有人指出，传统名称、文字和符号及其他传统文化表现形式只要使用得当，可以有助于保存和促进土著文化。
保护传统文化表现形式的目标
24.以往的文件中提到了各国和各社区在传统文化表现形式方面提出的诸多目标，传统文化表现形式规定草案中亦载有一系列目标草案。
其中一些目标具有笼统的性质，而另一些目标则与知识产权和传统文化表现形式的保护有着更直接的相关性。
此外，文件中还提及《联合国土著人民权利宣言》，认为这份资料反映了土著人民的希望。
25.为使本项分析的重点具体而适当，并根据以往的讨论情况和政府间委员会2008年2月的决定，建议本项分析的直接重点放在专门涉及传统文化表现形式的知识产权保护的各项目标上。
26.需要回顾的是，考虑到还有一些非知识产权的保护选项，政府间委员会的与会者提到了传统文化表现形式方面的各种与知识产权相关的经济和非经济目标，例如：
（a）利用知识产权保护支持经济发展：
一些社区希望对其传统文化表现形式获取和行使知识产权，以便加以商业性利用，为其经济发展作出贡献；
（b）利用知识产权保护防止他人以不受欢迎的方式使用：
一些社区可能希望对传统文化表现形式行使知识产权，以防止他人对其传统文化表现形式加以利用和商业化，包括具有冒犯和诋毁文化性质的使用；以及
（c）以保护抵制知识产权：
一些社区还十分关注如何防止他人对传统文化表现形式及其派生和改编作品获取或持有知识产权。
其中包括利用防御性机制，阻止或竭力防止第三方持有被认为有损于社区利益的知识产权，或未征得社区同意获取的知识产权（“防御性保护”）。
希望为传统文化表现形式采取的具体保护形式
27.在全世界范围各种不同的传统文化表现形式，有着不同的使用方式。
委员会以往的文件中举例列出了土著社区提请注意的各类盗用文化表现形式的行为。
28.通过这些具体的事例，表明这些社区及其他利益有关者呼吁：
（a）保护传统文化表现形式，防止未经许可的使用，例如复制、改编、发行、表演及其他此类行为，尤其是商业使用；
（b）防止对传统文化表现形式进行侮辱性、减损性和/或文化和精神上的冒犯性使用；
（c）防止通过以下方式盗用传统文化表现形式的声誉或显著性特征：
通过对真实性或来源使用误导性或虚假的声明，或通过采用其“风格”，让人联想到真实的传统产品；
（d）防止在使用传统文化表现形式时不说明来源的做法；
（e）对传统文化表现形式进行防御性保护（亦即：
保护传统文化表现形式，防止他人对传统文化表现形式或其改编作品获取知识产权）；
（f）未经许可披露机密传统文化表现形式或秘密传统文化表现形式。
29.为了明确各种选项，并让本项分析的重点具体、可行、建议本分析文件依据以往文件中已确定并讨论过的上述六大保护形式进行。
30.在传统文化表现形式的防御性保护方面，建议专门侧重于要求提供保护，以防止发生未经许可的以下行为进行分析：
（i）对传统文化表现形式的派生作品，包括手工艺品，行使版权及外观设计权，以及（ii）对土著和传统名称、文字和符号获得商标保护。
31.文件WIPO/GRTKF/IC/6/3Add.中讨论了可以使用专利分类工具，以便于对专利文件进行检索，并了解哪些提出权利要求的发明涉及传统文化表现形式的问题。
使用此种分类工具，可能有助于将涉及传统文化表现形式的专利文件纳入可检索的“现有技术”范围内，从而减少对已披露的传统文化表现形式授予专利权的可能性。
“差距”的含义
32.政府间委员会在上一届会议上作出决定，要求对“国际上提供传统文化表现形式/民间文艺表现形式保护方面现有哪些义务、规定和可能性”上存在的“差距”进行分析。
33.政府间委员会的该项决定中使用的“差距”一词，在概念上是指某项经济、文化或社会需求未得到满足。
了解清楚这些经济、文化或社会需求，看其是否“未得到满足”，是一项具有不确定因素的工作，因为政府间委员会内部对这些问题尚未达成一致意见。
某一需求未得到满足如何被确定为“差距”，尤其是确定是否应当弥合该差距，应当由成员国来决定。
34.然而，从实用的角度出发，为了执行政府间委员会的决定，可以参考以下方面来确定差距：
（a）各国和各社区希望提供哪些保护形式（如上文所述）；和/或
（b）对传统文化表现形式而言，现有知识产权制度中已知存在哪些具体的技术性缺陷。
过去已完成的调查问卷以及为政府间委员会编写的其他文件和材料中，已对此加以引述并进行过长篇幅的讨论。
35.关于所希望的保护形式，上文已加以明确。
知识产权制度中与传统文化表现形式最相关的具体技术性限制，被认为有如下几点：
（a）“原创性”要求：
版权只保护“原创性”作品，而许多传统的文学艺术作品都不具有此种意义上的“原创性”。
同样，传统的设计由于不具有“新颖性”或“原创性”，而被认为不受工业品外观设计的保护。
另一方面，传统文化表现形式的改编作品却可以作为“原创性”版权作品和设计作品而受到保护，因此有人呼吁提供“防御性保护”（参见下文）；
（b）“所有权”：
版权和工业品外观设计保护要求指明已知的创作者个人（一人或多人），以确定权利人，并需要准确地确定谁能受益于这些权利。
然而，对于传统文化表现形式而言，要指明其创作者，并因此而确定权利人以及传统文化表现形式的受益者，即使有可能，也是非常困难的，因为传统文化表现形式都是社区共同创作并持有的，和/或因为创作者根本就不得而知和/或无法找到。
就连知识产权意义上的“所有权”这一概念，对许多土著人民来说都是舶来品（参见下文“概念上的差异”）；
（c）固定：
由于许多国内版权法中对固定所规定的要求，无形的和口头的文化表现形式，例如民间传说、舞蹈或歌曲，除非以某种形式或介质加以固定，否则便得不到保护。
即使一些“固定下来”的表现形式，可能也满足不了“固定”要求，例如脸谱、身体彩绘和沙刻。
然而，另一方面，传统文化表现形式的录音和文献所产生的权利，却属于对这些固定行为负有责任的人，例如人种音乐学家、民间文艺研究者及其他研究人员，而不属于传统文化表现形式的传承人；
（d）保护期：
版权、相关权和工业品外观设计保护的保护期都有限，因此被认为不适合传统文化表现形式。
第一，无法满足对传统文化表现形式进行永久性或至少以与有关社区的存续期相同的期限加以保护这一需求。
而且，有限的保护期要求作品的创作或首次发表的日期确定，而传统文化表现形式的这一日期往往是不得而知的；
（e）手续：
虽然版权及相关权无须履行任何手续，但工业品外观设计和商标保护却有注册和续展要求。
这些方面的要求被认为对土著和传统社区利用这些方面的知识产权制度构成了障碍；
（f）例外与限制：
除多数知识产权的保护期都有限这一点外，还有人认为知识产权法律中所特有的其他例外与限制也不适合传统文化表现形式。
例如，根据典型的版权例外，某一公共场所永久陈列的雕刻或手工艺艺术作品，可以XX而被复制到摄影、绘画及其他介质上，而这有可能会使土著人民的感情受到刺激，并可能破坏习惯权利。
同样，国内版权法中往往允许公共档案馆、图书馆等机构复制作品向公众提供。
这些例外与限制中，有一些已受到土著和传统社区的批评；还有一些土著和当地社区则强调任何例外与限制都必须兼顾公共利益；以及
（g）防御性保护：
土著人民和社区对非土著公司和个人模仿或抄袭其传统文化表现形式，或者以这些传统文化表现形式为灵感进行创作，以及对其派生作品、设计、标志或其他作品获取知识产权的行为非常关注。
例如，有关社区已对外界在商业活动当中使用某些文字、名称、设计、符号及其他显著性标志，以及将其注册为商标的行为表示关注。
此外，无论是版权还是工业品外观设计法律，都不对文学艺术作品和外观设计的“风格”加以保护。
本分析文件中未直接涉及的差距
36.概念上的差异：
建议侧重于现有知识产权制度中已知的这些具体的技术性缺陷进行分析，并不意味着有意偏离土著人民的希望和认识与传统知识产权制度之间存在的更深层的概念上的差异。
另外，概念上的差异与技术上的缺陷之间的联系已得到承认。
委员会和其他会议的与会土著代表已明确表示，怀疑传统知识产权制度能否满足其根本需求。
举例而言，传统知识产权制度中的“所有权”这一概念本身，就被认为与习惯法和习惯体系中的责任和保管等概念不符。
版权为个人授予独占性私有财产权，而土著作者遵循的却是能动而复杂的规则、条例和责任，后者更接近于对本质上由社区共有的权利加以使用或管理。
37.本分析文件不可能全面讨论这些更具有根本意义的差异，更不用说为之提供解决办法。
版权制度，从根本上讲，是用来尽可能以公平和兼顾各方利益的方式对创意作品加以商业性利用。
另一方面，许多传统文化表现形式的创作主要是用于精神和宗教目的，而不是为了尽可能多广泛地向公众传播。
正如过去已在委员会中讨论的情况那样，土著社区在其传统文化表现形式方面的需求，凡无法在知识产权框架中得到满足的，也许可以通过建立知识产权专门制度的方式，和/或通过采用非知识产权的机制，例如涉及亵渎、文化权利及其他人权、尊严、文化遗产保存、诽谤、宣传
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