在法律方法论与刑法学之间的往返顾盼读张明楷教授《刑法分则的解释原理》一.docx

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在法律方法论与刑法学之间的往返顾盼读张明楷教授《刑法分则的解释原理》一

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》

（一）

刑法在适用中获得生命。

其中最重要的问题是：

裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。

此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。

1]

虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。

2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。

——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。

因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。

——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。

正如作者在文首指出的：

“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。

”（序说，Ⅰ）

然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？

此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。

因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。

一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论

既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。

浏览一下关于法律方法论及与其相关的著作，可以看到其讨论基本上是围绕“法律适用过程中，在规范与事实之间往返顾盼”而展开的，最终欲达成的正是文首提出的：

裁判者合理地阐明相关事实的法律意义。

这项工作是这样进行的：

法律方法论的论域首先分为法律问题、事实问题，司法裁判问题三个范畴；法律问题中又包含了法律发现和法律推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，事实问题包含了事实确定和事实推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，司法裁判问题即指三段论之适用，即内部证立。

内部证立是必须的，然而它是简单的；困难的则在于外部证立；而法律发现和事实确定是外部证立之前提，二者通过在法律与事实之间的“往返顾盼”而作出。

4]5]

对于论域，不因其是在法理论学或法哲学层面上讨论，还是在部门法层面讨论，而发生变更，因此讨论刑法适用中的合理性之达成，需要借鉴法律方法论的理论框架——虽然正如下文要说的，框架之内的内容有所差异。

我把这种法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”图示如下：

刑法规范问题：

①规范发现刑法推论

往返顾盼③外部证立往返顾盼

法律方法论相关事实问题：

②事实确定事实推论刑法学

刑事裁判问题④内部证立：

三段论之适用

这样就可以清楚地看到，“刑法适用中的合理性之达成”这个问题之下，存在三个论域，即刑法规范问题、相关事实问题（相关事实，是指被特地地提出被要求评价其是否具有刑法意义的事实）、刑事裁判问题；在三个论域中，特别地成为问题、需要考察的是四个子问题：

①规范发现问题。

面对一个事实，裁判者如何从刑法典的诸多规范中选取一个予以加功？

这种“选取”有着怎样的程序，或者有怎样的规律可循？

在这里，“前理解”和“解释的循环”等诠释学的概念被引入法学，以资讨论；②事实确定。

此处涉及的主要是证据问题，也即哪些事实、得到哪个程度的确证的事实可以被用以进行下一步的证立；规范发现问题和事实确定问题处于一种循环之中，以至于必须对二者进行“往返顾盼”，才有可能使各自作出：

发现的是哪个刑法规范，取决于提供了怎样的相关事实；而哪些相关事实有必要予以确定，取决于欲加之以哪个刑法规范；③外部证立问题。

此处涉及的主要是刑法推论和事实推论，外部证立时也必须对此二者“往返顾盼”，然而二者如此相对与密切，以至于完全可以作为一个问题进行讨论。

④刑事裁判问题，即三段论的适用问题。

此问题虽然简单，但绝对必要。

6]刑法适用的问题曾被认为仅仅是三段论的逻辑适用的问题，即内部证立的问题。

但现今的刑法学界已逐渐认识到，三段论的大前提和小前提都如此变动不居，以至于并不能完全靠逻辑来获取裁判之正当性。

从而内部证立之前的裁判者的行为受到特别的关注和探究。

在这样的区分之下，可以清楚地看到，每个问题及其解决途径都各有自己的地盘，其间的问题如此复杂，以至于我们不能再以“三段论的适用”来注明刑法适用的客观性，而以“法官的价值判断不可避免”来注明刑法适用的主观性；而各个问题之间的界限又是如此清晰，以至于我们可以在这种理论框架之内看到，评价一个裁判的不正当时，是从哪个论域评价的。

而在阅读一本相关的著作时，须首先对该著作进行理论定位，从而知道作者讨论和欲加以解决的是哪方面的问题。

这正是我花出一定篇幅讨论“刑法适用中的合理性之达成”这个问题的论域的意图所在。

浏览一下张明楷教授的《刑法分则的解释原理》，从著作的题目、其“序说”和第一章的总论性质的讨论，到以下数章对分则规范以及分则用语的具体讨论，可以看出，进入作者视野的主要是刑法规范的解释问题。

而刑法解释必然是在刑法适用当中才有意义，因此，必定与相关事实的推论有关，从著作的论述中，也可看到大量拟定的事实。

另外作者还使用了这些——以及与此相类的——语词：

“在刑法解释、适用的程序中，必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理，……。

”（序说，Ⅶ）“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断往返于刑法规范与生活事实的过程”。

（序说，Ⅸ）诸若此类，不一而足。

而刑法规范的发现——即为何是讨论此规范，而不是彼规范与事实的往返顾盼，事实确定——即事实是否足够确实、确实到了哪个程度以至于有资格参与外部证立，在本著作中，作者对这两个问题保持缄默；而刑事裁判问题在理论上是如此简单以至于勿需过多的理论论证。

因此，我认为，在前文提到的理论框架下，该著作主要讨论的就是外部证立的问题。

二、著作内容的尝试性梳理

具体考察刑法适用中的外部证立问题是必要的，我们可以顺著作者的思路进行这一工作。

作者在著作中，先以“序说”形式总括地交代了问题的意义以及解释的理念，其次分十三章予以具体展开。

虽然作者在后记中也写道了，13个问题（关系）只是归纳（而非依据一定体系演绎）出来的，“13个问题大体按从宏观到微观的顺序排列，但相互之间不一定有缜密的逻辑联系，各章也都是具有相对的独立性。

”（第379页）在我看来，——尽管可能不合作者的原义——该著作依然可以大致分为三个部分：

即

（一）解释理念和罪刑法定指引下的解释方法（序说和第一章）；

（二）刑法解释中的具体问题——辅助解释之考察（第二章到第十一章）；（三）刑法用语在解释中的问题——文义解释之考察（第十二章和第十三章）。

兹分述之：

（一）解释理念和罪刑法定指引下的解释方法

1.作者在“序说”中，主要从法律方法论的层面讨论了两个问题，一是刑法解释的必要性，计有“成文刑法的文字表述总是存在疑问”和“刑法的真实含义没有完全包含在文字之内”二端。

二是解释理念，即“刑法解释就是正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应”（序说，Ⅹ）；而这种解释并不会因为导入价值评判而导致裁判的混乱和不安定，原因计有：

“第一，对于一般的、基本的正义原则，解释者之间不会产生明显分歧。

第二，……，对刑法分则进行体系解释，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。

……。

第三，一致的价值经验是认识正义的基础。

……。

第四，在解释刑法时，不仅要想象‘如果自己是当初的立法者，会得出何种结论’，还要想象‘如果自己是当今的立法者，会得出何种结论’。

第五，……。

只有凭着良心解释刑法，才不至于违反刑法的正义理念。

”（序说，Ⅹ、Ⅺ）刑法规范与生活事实相对应的途径则是“反复合理地运用各种解释方法，准确抽象生活事实，正确理解规范与事实的本质，直至得出符合正义的结论”（序说，Ⅺ）。

在此，我主要质疑的是，作者所提出的五点，是否可以排除价值评判介入所导致的法的不安定？

我认为，作者只描绘了最外围的界限，也即这五点可以排除“极端恶价值”的价值评判，但是对于相互冲突的两个或数个良性的价值（如自由与安定，平等和自由等等）的冲突，却无能为力。

事实上，如果承认刑法适用时有价值评判介入的话，价值冲突而导致的刑法适用的不安定，就不可避免。

那么问题就成为，如何把这种不安定减到最低？

对于这一点是悬而未决的。

2.如果说序说是从法律方法论角度对刑法学的“观照”的话，第一章则是刑法学视角的对法律方法论的“检视”，其中最核心的就是罪刑法定原则对“刑法适用中的合理性之达成”的重大影响。

具体而言，作者首先考察了罪刑法定原则的思想渊源与思想基础。

考察结论是，作为思想渊源的三权分立学说和心理强制说已不具有现实意义，而作为“现代刑法的根本原则，其思想基础是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

”（第4页）紧接着，作者讨论了罪刑法定原则与形式法治、实质法治的关系，形式侧面要求成文法主义、禁止溯及、禁止类推、禁止不定刑和绝对不定期刑；实质的侧面则要求刑罚法规的明确和内容的适当性原则两点。

我认为，作者对罪行法定的理解如此之宽广，以至于该原则几乎成为了“无量原则”，作者在第21页的表述“罪刑法定主义的内容无穷无尽，人们只是列举了一些最容易被违反的原则”更加证实了这一点。

7]这是值得商榷的。

然后，作者用三个小节的笔墨论述了各种解释方法与罪刑法定原则的关系：

（1）类推解释方法。

对其之禁止，可以由民主主义和预测可能性原理说明。

因而，不管是类推适用，还是狭义的类推解释，都被禁止。

论者认为，严格来讲，是没有类推解释的，只有类推适用。

因为“类推并不是对某个词句进行解释，看某种行为包括不包括在此解释内，而是从国家、社会的立场看某一行为的不可允许，然后再设法找出类似的法条以资适用。

”8]放到前文提出的理论框架中，类推所得到的是新的刑法规范，属于“规范发现”领域讨论的问题，而法律解释则是在规范发现之后的工作。

两者具有完全不同的理论特性。

9]

（2）扩大解释方法。

刑法并不禁止扩大解释，因而对扩大解释和类推的区分就成为特别的重要问题。

作者提出的区分标准有：

文义射程、着眼于规范还是着眼于事实比较、使立法者意图明确化还是设定立法者意图之外的目的、概念涵摄还是行为的恶害评估、是否超出预测可能性。

作者还讨论了判断扩大解释的结论是否违反罪刑法定原则的标准。

在论者看来，这两个标准处理的是一致的问题，因为扩大解释逾越罪刑法定原则的界限的话，说明就是类推。

问题在于这些标准都是不稳定的，此点勿需赘述。

（3）其他解释方法作者此处列举了限制解释、补正解释、当然解释、反对解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释，凡八种。

这种解释方法的列举是刑法解释的传统研究所使用的方式，其主要的问题是：

①诸种所谓的“解释方法”事实上并不全是解释方法，例如限制解释和前面讨论的扩大解释，只是对解释的结果的分类，而非解释的方法；②诸种解释方法是可以化约的，例如补正解释、当然解释、反对解释、比较解释基本上都是在目的解释的基础上讨论的，因为若不是对某规范的目的持有某种见解，仍然是不能知道到底是要补正解释或者当然解释，还是反对解释或者比较解释。

因此，论者认为，具有实质意义解释方法还是要归于文义解释、历史解释、体系解释、目的解释四者，对于后三者，因其乃基于文义而发，也是为了阐明文义，因此可称为辅助解释。

（二）刑法解释中的具体问题——辅助解释之考察

从第二章开始，作者具体讨论刑法解释中的具体问题，其实质上，即是刑法适用中的外部证立的具体讨论，也是法律方法论在刑法中的具体体现。

1.第二章作者讨论了分则与总则的关系，包含总则对分则的指导、分则对总则的例外，以及分则与总则的协调。

作者以大量分则中的具体问题论述之，在此，我关注的是法律方法论和罪刑法定原则对解决总则和分则的关系问题，提供了怎样的理论支持。

可以看出，到底是要遵循总则对分则的指导，还是分则从总则中脱逸，不过是裁判者使用文义、历史、体系、目的四者加以解释的结果，除此之外，更无任何实质的或者形式的标准。

例如，“如果解释者将某种犯罪确定为过失犯罪，而又不存在与之对应的故意犯罪时，那么，这种确定便存在疑问。

”（第47页），这是体系考量的结论；再如第57页检讨司法实践中将购买身份证者认定为伪造居民身份证罪之共犯的做法，是目的解释及体系解释的结论；等等。

2.第二章以下的数章讨论了分则内部的问题，计有“……的，”与“处……”、避免不应有的漏洞与减少不必要的重叠、法益与要件、主观要素与客观要素、主观的超过要素与客观的超过要素、作为构成要件的“情节严重”与作为升格条件的“情节严重”、注意规定与法律拟制、普通法条与特别法条、并列与包容，凡九种。

我认为作者在处理分则解释中的具体问题时，并非在序说和第一章的讨论之外寻找新的知识，而是仍然在运用序说和第一章的知识在解决具体的问题。

在此，罪刑法定指引下的刑法解释理论得到了淋漓尽致的发挥。

（三）刑法用语在解释中的问题——文义解释之考察

置于著作的最后的两章是关于刑法用语在解释中的问题的。

虽被置于著作的结尾，然而其并非是著作的结论，而毋宁说是与第二个问题相关、但完全不同的另外一个问题。

——当然，其不可能脱离于第一个问题而存在，但提出了一些新的问题，要求法律方法论和罪刑法定限定下的刑法解释理论予以解答。

如果说第二部分充分展示了体系和目的等因素在解释中的运用，第三部分则回到解释的起点——文义上。

作者分两章讨论该问题：

用语的统一性与用语的相对性、普通用语的规范化与规范用语的普通化。

我认为，这两章涉及到了以下的重要问题：

1.在大多数情况下，文义解释不足以自行，而需要辅助解释对文义予以确定；2.辅助解释之内的各解释方法，也并非总是可靠的。

例如两种相异的结论均可能主张自己是体系解释的结论，此时就需要其他解释方法的资助；3.正象作者提出的“外行人领域的平行评价”，运用这些解释方法时，有没有客观的标准，以检测裁判者的结论确实达成了“刑法适用中的合理性”？

从而，当从法律方法论和刑法学的“往返顾盼”的视角对本著作进行尝试性梳理之后，可见，问题归结在了“罪刑法定限定下的刑法解释理论”——也即刑法适用之外部证立的理论上；而著作诸多具体的讨论、以及具体问题的结论之得出，正是该理论的运用；因此，在经历一场“具体检证之旅”后，我们必须再回转到外部证立上，解读其间遇到的难题，进而再次检视作者具体讨论到的那些问题。

三、难题的解读

从前文的论述中，可以看出，特别地成为刑法适用之外部证立上的难题的，事实上就是文初提到的，裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义；也即如何对待刑法适用中的确定性与正当性之间的紧张关系。

对于司法领域的确定性与正当性之间的紧张关系，在法律方法论中已经有数种可资借鉴的态度。

那么，在深受罪刑法定限制的刑法领域，它们需要有怎样的改观，又进一步，需要怎样地整合呢？

对于这个难题，可以先来看看罪刑法定到底说了什么，再看如何对待刑法适用中的确定性与正当性之间的紧张关系。

（一）有关罪刑法定原则的难题

1.罪刑法定原则是否是，或者接近是“无量原则”？

讨论这个问题，对于本文主题的意义在于，如果刑法适用中的所有，或者几乎所有疑点都可以回溯到罪刑法定原则上，找到决断的理由，那么刑法适用将是一项明晰而简单的工作，合刑法目的之安定的正义也可以顺利达成；但如果罪刑法定原则不是无量原则，则刑法适用中的确定性与正当性之间的紧张关系，必定会有其它因素介入，有其他问题需要探讨，从而问题复杂起来。

关于罪刑法定原则的讨论，卷帙浩繁。

在罪刑法定原则日益成为“显”原则的今天，主流的学说一方面泛化其功能，另一方面又承认这些功能的效用在现代社会的相对性。

例如在本著作中，作者就认为，罪刑法定原则不仅具有传统的形式侧面，而且在现代刑法中具有了实质侧面，“实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。

换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。

”（第9页）并且认为“罪刑法定主义的内容无穷无尽”（第21页）；学界泛化罪刑法定原则之功能的观点不在少数；10]而对其相对性的承认也是在承认其功能的广泛的基础上对功能的效用的限制，而不是对其功能的广泛程度的限制。

11]有学者则仍持传统的罪刑法定的内涵，12]另有论着则认为，“罪刑法定的价值具有唯一性，即限制刑罚权的滥用、保障人权，而并不含有保护社会的价值。

”13]