行政法与行政诉讼法2.docx
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行政法与行政诉讼法2
行政法与行政诉讼法
考试题型：
简答3道.论述2.案例分析2.只考行政法课件，不考行政诉讼法。
卷面认真，饱满。
一、治理理论
二、治理现代化
三、治理理论背景下的依法行政
（一）法律至上
（二）以人为本
（三）公开透明
（四）诚实守信
（论述题）
文献参考:
法治与改革的关系及改革顶层设计——陈金钊
一是改革应该从政策导向转向法治导向，同时不能忽视价值层面的引导。
长期以来，我
们重视政策对改革的引导。
基本是先有政策,法律附随政策。
政策的制定因为是改革常常不顾及法律的规定。
很显然,这与任何改革都必须于法有据差距很大，实际上等于说是政策可以代替法律。
很显然，政策优先的做法很难适应法治中国的建设。
在改革的顶层设计中法治
优先，改革需要运用法治方式，而不是改革的政策优先，由于法治存在着比较强的工具属性，所以改革措施的出台，还必须与社会主义核心价值观联系起来，使具体的改革措施与核心价
值相衔接，使这些远见变为顶层设计能够执行的法律。
在建构国家与社会和谐体制中,共同的价值追求比普遍获得利益的政策更容易制定，也具有更广泛的可接受性。
改良与改革既是同一的。
可以通用，又是有差别的。
就词义来说，改革是对自身变革的指称，是改掉和革除，而改良则是就变革的目的和效果等价值评价方面来表达的。
"法治优先再加上价值引导，是做好改革的顶层设计的先决条件。
二是在法治与改革的关系中，把法治既当成改革的手段，也当成改革的目标。
“现在的经济体制改革变得异常困难，因为每一体制背后都是庞大无比的既得利益。
”在打破既得利益的改革过程中，法治可以作为手段，但在国家和社会管理体制创新方面，法治是目标。
没
有法治中国可能会陷人乱象丛生的状态。
因而，我们只有对法治与改革的关系进行准确定位，把法治中国作为目标，才能做好社会发展的顶层设计。
不然就会出现更多的不协调。
三是建构自主法治意识形态，避免跟着西方的话语系统，陷入“被和平演变”的角色。
这些年执政党之所以选择法治方式治国理政有其特定道理。
面对官史贪腐、权贵资本的贪婪、
环境污染、贫富差距、日益恶化的社会治安，再加上民族分裂主义的恐怖活动，不是用民主方式能够解决的，只有强化法治才能在一定程度上得到解决。
一、治理理论（简答，论述）
（一）治理的概念
全球治理委员会对治理的界定是，“各种公共的或私人的机构管理其共同事务的诸多方式的总和。
”
特点：
1.它强调政府与公民社会的合作、强调自上而下的管理和自下而上的参与相结合、强调管理主体的多样性。
2.在管理的性质上强调政府对公民的服务，在管理的技术上强调引入市场机制。
3.治理理论的魅力不仅在于其将民主、参与、协商、分权、责任、人权、平等、合作等诸多美好的价值融入其中，而且在实践过程中展现出其相对于垂直统治的巨大灵活性，在一定程度上降低了国家管理的成本与风险。
国家治理体系
概念：
就我国而言，指国家经济建设体系、政治建设体系、文化建设体系、社会建设体系、生态建设体系、国防军队建设体系和党的建设体系等在内的制度体系之总合、总称。
特点：
1.国家治理能力是指一个国家治理体系综合协调、分工合作、发挥作用、体现价值和实现目标的一种资格、水平和能力。
2.主要包括执政党的执政能力、行政机关的执法能力、司法机关的司法能力、参政党的参政能力、公民和社会的有序参与能力和军队的国防军事能力等。
3.国家治国体系和治理能力密切相连，相辅相成，不可分割。
治理能力的大小、高低和强弱由国家治国理政体系决定，同时，治理能力的大小、高低和强弱，展现、体现和表现着一个国家治国理政体系之宗旨、力量、价值和意义。
二、治理现代化的基本要素
1.合法性
指的是在社会秩序和权威被自觉认可和服从的性质和状态。
合法性越大，善治的程度越高，取得和增大合法性的主要途径是尽可能增加公民的共识和政治认同感。
2.透明性
指的是政治信息的公开性。
每一个公民都有权获得与自己的利益相关的政府政策信息，
包括立法活动、政策制定等其他有关的政治信息。
透明性要求上述这些政治信息能够及时通过各种传媒为公民所知，以便公民能够有效地参与公共决策过程，并且对管理过程实施有效监督。
3.责任性
指的是人们应当对自己的行为负责。
在公共管理中，它特别是指与某一特定职位或机构
相连的职责及相应义务。
4.法治性
法治的基本意义是，法律是公共政治管理的最高准则，任何政府官员和公民都必须依法
行事，在法律面前人人平等。
法治的直接目标是规范公民的行为，管理社会事务，维持正常的生活秩序；其最终目标在于保护公民的自由、平等及其他政治权利。
5.有效性
指管理的效率。
它有两个方面的基本意义：
一是管理机构设置合理，管理程序科学，管理活动灵活；二是最大限度地降低管理成本。
善治的程度越高，管理的有效性也就越高。
四、治理现代化依法行政法律至上
以人为本公开透明诚实守信
法律至上
“法律至上”是指政府自身在规模、职能、权力和行为方式上受到法律和社会的严格限制和有效制约。
也即有限政府。
一、职权法定
二、手段法定三、程序法定四、责任法定法律优位
所谓“法律优位”是指法律在行政的活动中具有优越地位，行政的一切活动均不得违反现行的法律。
法律优位原则确认了法律与行政活动之间的上下位关系，保证了立法权相对于行政权的优越地位。
德国行政法学之父奥托•迈耶认为，司法是适用法律并服务于法律的，法律优位是默示的规则，并没有特别说明的必要。
例：
北雁云依
案例:
夫妻家中看黄碟被捕扫黄能否进家
《治安管理处罚条例》第32条规定的此类违法行为是“制作、复制、出租或传播淫书、淫画、淫秽录像或其他淫秽物品”。
法不禁止皆自由。
法律至上（或法律优位）面临的挑战
1.改革创新与法律优先
程序合法：
依法行政三部曲
中华人民共和国行政许可法、中华人民共和国行政处罚法、中华人民共和国行政强制法程序步骤:
实施前须向行政机关负责人报告并经批准—>由两个以上行政执法人员实施—>出示执
法身份证件—>通知当事人到场—>当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径—>听取当事人陈述和申辩—>制作现场笔录—>现场笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明—>当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或盖章—>法律、法规规定的其他程序。
教学案甘露案
需要指出的是，在《普通高等学校学生管理规定》第五十四条已对开除学籍情形作出规定的情况下，暨南大学在开除学籍决定中没有引用该规定不妥，但该瑕疵不足以影响开除学
籍决定的合法性。
综上，广东省广州市中级人民法院认为，广州市天河区人民法院（2007）天法行初字第62号行政判决维持暨南大学的开除学籍决定正确。
因此，广东省广州市中级人民法院判决驳回甘露上诉，维持原判。
甘露向广东省高级人民法院申请再审，该院以（2010）粤高法行监字第6号驳回再审申请通知驳回其再审请求。
2011年甘露向国家最高人民法院申请再审称：
其作为暨南大学2004级硕士研究生在修读学位课程现代汉语语法专题时，先后两次上交的课程论文存在抄袭现象属实。
但该课程考试形式是以撰写课程论文方式进行的开卷考试，抄袭他人论文的行为违反了考试纪律，应按违反考试纪律的规定给予处分。
这种抄袭行为并不是《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（五）项和《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第（五）项规定所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”的违纪行为。
暨南大学适用《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第（五）项规定给予开除学籍处分认定事实不清、适用法律不当、处分程序不合法，且处分明显偏重。
甘露请求最高人民法院：
1.撤销原审判决并撤销开除学籍决定；
2.责令暨南大学重新作出具体行政行为或者直接将开除学籍决定变更为其他适当的处分；3.赔偿因诉讼多年而支出的交通住宿等直接支出费用89601元和因丧失学习机会造成
的间接损失及精神赔偿100000元。
案例:
河南平坟事件
背后法理
以人为本：
完备的相对人权益保障
第43条行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行但是，情况紧急的除外。
行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相
关行政决定。
比例原则
比例原则理论起源于德国，在德国现代公法的发展历程中，18世纪末奥托迈尔（OttoMayer）就提出了比例原则这一概念。
如今正在全球不同法律体系的不同法律部门中广泛传播与蔓延。
“我们生活在比例原则的时代”。
比例原则：
约束自由裁量权
杨登峰教授考证：
首先介绍到中国的是英国的合理性原则，中国行政法也受此影响在教材里面出现了合理性原则的论述而比例原则，则在进入21世纪的前后几年，才大面积被介绍进入中国。
比例原则在我国的司法适用已经涉及多个行政行为领域,囊括行政处罚、行政强制、行政征收、信息公开、行政许可、行政协议、行政裁决、行政确认、行政不作为、行政赔偿等
多种行政行为类型。
行政自由裁量权
哈特和赛克斯看来，裁量就是在两种以上的行为可能之中的选择权，每一种行为都被认为是允许的。
裁量权存在的原因：
1、社会生活是动态变化的，法律条文是静态的。
哈特：
“面对丰富多彩的生活，语言永远是有限的。
”2、不确定的法律概念
比例原则适用的行政领域样本表（1999-2019年）
序号适用的行政行为领域样本数量（件）
1行政处罚84
2行政强制56
3行政征收23
4信息公开16
5行政许可10
6行政协议3
7行政裁决、行政确认、行政不作为、行政赔偿等其它行政行为26
合计218
比例原则的相关内容作了相对比较全面规定的为2004年国务院发布的《全面推进依法
行政实施纲要》，其第5条规定：
“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现的目的
应当避免当事人的损害。
比例原则在适用中面临的问题抽象性
比例原则是一个高度抽象性的法律概念，需要经过法律推理才能进行适用，但是在当前中国法院的判决普遍存在论理性不强的特点，许多判决中没有对事实与法律的适用，法律的解释进行论证，有时候没有很好地将推理过程呈现于判决书上。
缺乏宪政机制
在中国目前的宪制安排下，比例原则被司法适用最为实际的方式就是透过专门的法律审查和解释机构对其进行解释适用。
公开透明
一、行政公开的意义
行政公开指行政主体将行政过程和相关要素（除法定情形外）向行政相对人及社会公开，以利于实现其知情权、参与权、监督权及其他合法权利。
行政公开的作用：
■1、有利于实现公民的知情权
■2、有利于实现公民的参政议政权
■3、有利于防止行政腐败二、我国行政公开的现状
三、行政公开面临的问题
1、《政府信息公开条例》自身存在缺陷。
2、行政公开缺乏可持续动力
3、政府信息公开质量问题：
避重就轻
4、行政公开没有独立的司法保障
5、尚未形成明确的考核机制和责任机制诚实守信
1、政府诚信的重要性
2、我国政府诚信状况
3、加强政府诚信建设
1、政府诚信的重要性
政府公信力的意义政府形象和权威社会信誉体系
政府的执行力
加强伦理教育强化行政问责
行政规制与行政许可法
（五）行政许可的实施程序
行政许可在经济学里被称为政府规制或政府的行政规制。
所谓规制（Regulation），就是政府依据法律对市场主体予以制约、干预和管理，以回应市场失灵，解决经济周期性波动、垄断危害、外部负效应、公共产品缺乏、分配不公及不
道德行为等问题
政府规制的手段包括许可证、税收、补贴等等。
其中，许可证是最常用的技术之一。
（一）行政许可的概念
《中华人民共和国行政许可法》第2条：
是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
1、行政许可是外部行政行为
2、行政许可是依申请行政行为
3、行政许可是授益性行政行为
4、行政许可是要式行政行为
（二）行政许可的功能
1、防止危险
自然人、法人或某些组织的行为具有潜在的危险性，但这些有潜在危险的行为可能在某
种程度或某些方面对社会或个人有益。
2、合理配置资源
3、提供公信力证明（四）行政许可的不足
行政许可作为权力之手可能会因为各种原因而没有摆脱强力配置资源的传统（即人治方
式）并产生难以解决的社会问题和负面影响。
1、抑制竞争，导致和保护垄断行为
2、导致效率低下和滋生腐败，加大社会成本（三）行政许可的性质
主要观点：
1、“解禁”说（自由的恢复）
代表人物——林纪东（台湾）
该学说认为，行政许可的核心内容是国家普遍禁止的活动，对符合一定条件者解除禁止，
允许其从事某项特定活动.享有特定权利和资格。
依循这一学说，行政许可的过程在法律关系生成、演变方面表现为这样一种形式：
自由——禁止（公权力作用）——许可（公权力作用）——自由的恢复
2.赋权说
绝对禁止:
即通过法律绝对禁止个人从事某些行为，如法律所规定的违法犯罪行为。
绝对放任：
即法律没有对这些行为作出禁止性的规定，个人可以根据自己的意愿从事这
些行为，由此导致的后果也由个人承担。
相对禁止：
即预先通过法律对这些行为作出禁止或者限制，同时设置相关的解禁条件,如果个人具备了这些条件并提出申请,经行政机关审查后可准许其从事某一具体活动。
相对禁止的个人活动构成了行政许可的基本内容。
教学案例八：
鲁潍案
行政许可
《行政许可法》第二条本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
行政处罚
《行政处罚法》第三条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。
没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。
行政许可设定权
第十六条行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
审批范围过于广泛，出现交叉、重复许可现象，给公民造成很大负担。
2000年初，沈阳出租车司机出车时，必须带齐的各类证件达20多种，并随时接受检验，按时加盖验章。
办理结婚证及生育证需盖章签字40多个。
二、我国行政许可制度
注意：
行政许可不适用以下事项：
第三条行政许可的设定和实施，适用本法，有关行政机与门其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事，财务，外事等事项的审批，不适用本法。
与公共利益无关。
行政许可的形式
1、许可证
如药品许可证、电视剧制作许可证、卫生许可证
2、执照
如营业执照、驾驶执照、行医执照
3、准许证
如进出口许可证、准生证、准印证
4、资格证书
如特许猎捕证
6、其他各种证照
加携枪证、通行证、采伐证、护照
注意：
身份证、学位证、学士学位证书、房屋所有权证行政确认：
——确权
是指行政主体依法对相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给予确定、认
可、证明并予以宣告的具体行政行为。
行政确认的主要类型：
房屋产权证、土地使用证、产品质量认证、户口登记、婚姻登记等。
行政确认救济手段：
复议和诉讼
（二）行政许可的基本原则
许可法定原则三公原则
便民和效率原则保障权利原则信赖保护原则监督责任原则
1、行政许可法定原则
2、公开、公平、公正的原则（三公原则）
3、便民和效率原则
第四条设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序、
第五条设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。
有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。
行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。
符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。
第六条实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。
第七条公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。
行政许可的听证:
第十九条起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行
政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。
第三十六条行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。
申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。
行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。
4、保障权利原则
第七条:
公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害
的，有权依法要求赔偿。
——陈述权和申辩权：
——申请复议和提起行政诉讼的权利；
——请求赔偿权。
教学案例：
丽景湾花园案
问题：
1.九江市政府有关部门的撤回行政许可的行为是否合法？
法律依据是什么？
2.东磁公司如何维权？
答:
行政机关无法律依据，没有为了公共利益的需要。
—2003年《中华人民共和国行政许可法》
第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变
已经生效的行政许可。
行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。
由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。
《行政许可法》第8条的内在缺陷:
该条款的补偿缺少具体的标准、程序和期限。
实践中只能靠个案中双方的谈判和磋商。
而相对人在磋商中明显缺少能够牵制对方、讨价还价的
“砝码”。
补偿多少、怎么补偿在很大程度上是由政府说了算。
东磁公司之所以敢于投资，并盘算预期利益，是基于对政府许可行为的信赖。
本案的争议焦点是撤回许可是否违反了《行政许可法》第8条第2款规定？
5、信赖利益保护原则
是指行政相对人或第三人对行政主体的行政行为的确定性形成合理信赖，且这种信赖值
得保护时，行政主体不得变更、撤销或废止这种行政行为。
如因公共利益需要或行政行为违法而确需变更、撤销或废止的，必须对行政相对人或第三人造成的损失予以补偿或赔偿。
（2）行政信赖保护原则的确立与发展
——一般认为，行政法上的信赖保护原则萌芽于第一次世界大战前后的德国。
行政法信赖保护原则肇始于德国行政法院判例，后经日本及中国台湾地区等的效仿、继受与发展，已成为大陆法系行政法之一般原则。
——1973年10月召开的德国法学者大会将“行政上之信赖保护”定为会议第二主题，信赖保护作为一项公法原则的地位终告奠定。
信赖保护原则
这一阶段，英美法国家也另辟蹊径地在行政法上确立了与此近似的“合法预期原则”
（legitimateexpectation）或“不得翻供原则”。
合法预期原则
在英联邦国家中，人们普遍认为合法预期是丹宁勋爵（LordDen-ning）在1969年的施密特诉内务大臣案（Schmidtv.SecretaryofStateforHomeAffairs）中首次引人这个术语时所创。
英国行政法上的合法预期原则是指，因行政机关作出的某一承诺、实践做法或某一意思表示甚至某项政策，引发当事人认为自己若按照上述行政意思表示去行动便会获得某种好处或优势的预期，而该预期可以合法地获得法律保护。
此原则适用于澳大利亚、新西兰、北爱尔兰等英联邦国家。
阅读书目:
《法律的未来》，《法律的训诫》。
禁止反悔原则
富勒的信赖理论
富勒关于信赖理论的两篇文章——《合同损害赔偿中的信赖利益》（1936-1937）和
《对价和形式》（1941）尤其是前者对英美现代合同法产生了极其重要的影响。
所谓富勒的信赖理论，主要是指富勒在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中就信赖利益对合同的意
义所作的深入探讨。
富勒对信赖利益的论述来自于现实主义法学一个根本洞见:
“法律规则只有参考其服务的目的才能被理解”。
（3）信赖保护原则在我国立法上的体现
1999年受国最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》
第59条中规定：
“根据行政诉讼法第54条第2项规定判决撤销的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可
以责令被诉行政机关采取相应的补救措施”。
2003年，第八条
———2004年国务院颁发的《全面推进依法行政实施纲要》
“非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家
利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。
”
教学案例：
买房“买”来烦心事儿
2、2007年10月1日起正式实施的《中华人民共和国物权法》
第21条当事人提供虚假的权属证书等证明材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任：
登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的责任人追偿。
（4）信赖保护原则构成要件
——存在信赖基础
即行政主体作出了有效成立的行政行为
——具有信赖表现
相对人基于对行政行为的信赖，而对自己的生活作出安排或对财产进行了处分
——信赖值得保护
强调相对人主观上无过错
——信赖保护方式
存续保护：
财产补偿保护
6、监督、责任原则
第十条县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政
机关实施行政许可的监督检查。
行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。
目前我国许可行为的监管存在的问题是：
第一，行政机关及其工作人员滥发许可证，发证后疏于监管的现象增多。
第二，许可证持有人非法转让、倒卖、出租、出借许可证现象严重，行政机关难以有效地履行对许可证的监管责任。
《行政许可法》第9条
“依法取得的行政许可，除法律、法规规定，依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。
”
不得转让的行政许可有四种:
1、通过考试赋予公民特定资格的行政许可，或根据法定条件赋予法人和其他组织特定的资格资质的行政许可。
2、行政机关按照技术标准和技术规范进行检验、检测、检疫作出的行政许可。
3、被许可人按照法定条件申请取得的特定主体资格。
4、被许可人按照法定条件申请取得的直接关系国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全的许可。
但是，某些由申请人支付一定的价款，以公开、公平竞争方式取得的行政许可，依照法律、法规规定的条件和程序，可以转让，这类许可主要有：
1、以出让方式取得的土地使用许可
2、矿产资源的采矿许可
3、其他有偿取得的行政许可
（三）行
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