企业如何保护商业秘密.docx

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企业如何保护商业秘密

企业如何保护商业秘密

纲要：

1．商业秘密的界定

2．企业商业秘密管理

3．企业商业秘密的保护

4．企业商业秘密侵权的法律救济                               

知识、信息、技术经济时代的到来，“科学技术就是生产力”得到了人们的普遍认同。

与此同时，知识、信息和技术成为市场竞争中最具优势的资源，企业间的竞争也逐渐由规模、资金、设备的竞争向人才和知识信息技术的竞争，谁掌握了先进的科技，谁就有可能占有优先的商机和竞争优势。

企业要在激烈的竞争中立于不败之地并求得发展，除了获得法律承认的垄断权如专利、商标权外，拥有并运用他人无法了解的商业秘密，是主要方法之一。

企业的商业秘密关系到企业发展的生死存亡之大事，商业秘密常常成为不法之人猎取的目标，也成为被侵害的对象。

企业因此而失去竞争优势，面临停产、歇业；更有甚者，有些企业因此而破产倒闭。

面对形式多样、广泛存在的侵害行为，企业和法律目前已做出怎样的努力来保护商业秘密呢？

以下从四个方面简单介绍商业秘密保护的知识：

第一节 商业秘密的界定

1993年9月2日第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

”

　　技术信息是指人们从经验或者技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识，一般可以包括研发战略、技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、关键算法、技术指标、计算机软件源程序、数据库、研究开发记录、技术报告、测试报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档等。

　　经营信息是指一切与经营活动有关的经验总结、信息知识。

主要是指具有秘密性质的经营以及与经营密切相关的情报和信息。

具体又可以分为：

市场信息，如客户名单、分销网络、销售价格、行销计划、广告策划、竞争策略等；采购信息，如采购渠道、进货价格、供应商名单等；管理信息，如管理的模式、方法、经验等；其他还有财务信息、人力资源信息等等。

国家工商行政管理总局令第86号于1998年修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》分别列出了商业秘密和技术秘密的范围，前者包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息，后者包括但不限于设计图纸（含草图）、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等技术信息。

以下简单介绍几种主要的商业秘密：

1．产品企业自行开发的新产品，还没有申请专利，也没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。

即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。

如庄驰公司计划投入的新开发的新款服装就可能是商业秘密。

2．配方工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。

举一个案例，98年底到99年初，西施兰公司几位部门经理以私人合股的方式加入另外一家日用化工厂，并成立私营的君达丽日用化工厂。

他们利用所掌握的"西施兰夏露"的配方和生产工艺，生产"西施露"。

西施兰公司得知后诉至法院，由于当时还未颁布反不正当竞争法，法院以侵犯商标权结案。

从现在看，根据反不正当竞争法的规定，这起案件既侵犯了商标权，同时也侵犯了商业秘密，因为两者不但商标近似，而且西施露与西施兰公司的"西施兰夏露"的配方和生产工艺也无差别。

这是一起典型的侵犯商业秘密案件。

我县某化工厂曾因生产的铝合金表面氧化剂配方侵犯他人商业秘密而被工商行政部门处理过。

3．工艺程序（制作工艺、制作方法）有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。

如一家在生产优质钢部件过程中，有一个连续浇铸的程序，该程序是在浇铸这道工序上工作多年的雇员摸索出的一种生产率最高的操作方法，并且这一方法还不为他人所知，该程序就是一项商业秘密。

许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。

4．机器设备的改进在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。

如我县众大包装材料公司通过机器设备改进能够将缠绕膜的使用率提高到100%，这个改进是重要的商业秘密。

5．研究开发的有关文件（设计、图纸、试验结果和记录、数据等）记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。

如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。

如我县斯贝克电子商业秘密被侵权一案，经上海市第二中级人民法院6次开庭审理胜诉，其胜诉的主要原因是研究开发的有关文件保存完整且采取了保密措施。

6．公司内部文件（管理诀窍、产销策略、销售方法、标底标书等）与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。

如采购计划、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的"商业秘密"。

它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。

7．客户情报（客户名单、货源情报）客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。

如我县某电子厂去年就有员工泄露特定客户名单，该电子厂取得民事诉讼胜诉。

上述列举了7种商业秘密，但无法穷尽。

凡是凝聚创造性劳动和其他投入、具有创新性或新颖性、能为企业带来经济利益或竞争优势的信息，如产品质量检验原则或方法、创意、策划等，都可以是商业秘密。

界定是否属于商业秘密，需要考察是否符合以下特征

1．秘密性，不为公众熟悉、未公开的

2．经济性，经济价值

3．实用性，可直接用于生产经营，可实施性

4．保密性，企业采取了保密措施

5．来源合法性，合法取得的

企业应正确认识界定自己的商业秘密，避免出现两个极端即我企业没有商业秘密或不知道我公司有无商业秘密和我企业到处都是秘密。

第二节          企业商业秘密管理（商业秘密的密级和标识）

企业应采用保密措施保护其商业秘密。

没有保密措施，就不构成商业秘密。

企业是采取保密措施的主体；采取的保密措施应当合法、有效，具有针对性；保密措施应该明确、明示，具有确定性；保密措施应当规范，能够体现证据性。

1，商业秘密划分密级及意义

我国保密法将国家秘密分为绝密、机密和秘密三级。

企业可以照此划分。

定密级是企业保密措施的重要内容之一。

没有定密级的信息是不受法律保护的。

企业可以通过划定密级发现核心秘密，并进行重点保护，放开一般信息，减少保密成本，防止错误划分公司信息为商业秘密。

企业信息划定密级的原则

①企业能够控制的。

企业只能对自己拥有、产生、控制的技术和经营信息进行定密；

②竞争对手没有掌握的。

对竞争对手已经掌握的技术信息和经营信息进行定密和保护是在时间和金钱上的浪费；

③竞争对手不能轻易获得的。

需要考虑被定密的信息是否可以轻易的从公开的零碎信息中推测出来。

2，商业秘密标识及意义

商业秘密标识及保密标识，是区分技术信息和经营信息密与非密，及其密级的标志。

且司法规定认定为保密措施。

作用：

告知作用；警告作用；识别作用。

员工只对标明为商业秘密的信息负有保密义务。

保密标识要醒目。

保密标识应该包括：

密级，保密期限，企业名称，密级变更或者解密的情况，定密人姓名，定密的简要理由。

3，企业技术档案管理

技术档案是对企业科研、生产、基建等活动全过程的记载。

技术归档是主张技术权益的依据，是技术成果最有力的凭证，是企业开发技术成果的最有力的证明，是做好保密工作的重要内容，保密的事前预防措施。

企业哪些技术资料应归档？

企业在科研、生产、基建等活动中形成的图纸、图表、文字材料、计算材料、照片、影片、录像、录音带、模型、样品、样机等资料应该归档保存。

技术资料应及时归档，集中管理。

建立技术档案管理制度，制定完善的技术档案整理、归档、保密分级、保存、借阅、复印、传真、销毁等各项规章制度及实施细则。

4，企业加强泄密途径管理

商业秘密泄密的途径主要有计算机及互联网泄密及电话、传真、复印机泄密等。

这就需要企业对这些设备加强管理和监测。

5，如何衡量保密管理措施是否完善

  4W-H，WHOSE、WHAT、WHOM、WHEN、HOW

  WHOSE，谁的？

谁的商业秘密就有谁来采取保密措施。

  WHAT，什么？

商业秘密的内容和保护要点/保密内容，确定哪些是属于商业秘密，哪些不是商业秘密。

  WHOM，谁？

那些人可以知悉商业秘密，即知悉范围。

  WHEN，时间，即保密期限。

  HOW，怎么？

就是如何保密的，采取哪些保密措施。

第三节 企业商业秘密的保护

企业建立内部的商业秘密保护机制是一种作为的行为，目前，建立健全自身保密的机制是预防商业秘密流失的有效手段。

事实上，企业对商业秘密的自我保护，是商业秘密保护中最重要的一环，因为企业对商业秘密的保护是一种事先的、积极的保护，并且从商业秘密的构成要件所要求的“保密性”看，没有企业的自我保护，企业主张商业秘密是不能成立的。

一、侵害企业商业秘密的行为方式

1，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

2，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

3，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密。

二、保护商业秘密的常见方式

1，健全企业管理规章、员工手册

在企业规章或者员工手册中加入有关商业秘密保护的条款，具体内容应当包括保密事项、员工义务、违约罚则等方面；同时通过制度的导入与实施（如ISO9000质量管理体系对商业秘密有具体要求），加强制度的执行力，增强员工的保密和契约意识。

2，建立合法有效的劳动关系，签订保密协议，明确双方权利和义务。

保密协议

注意事项：

保密协议的主体资格应当合法；保密协议应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则；保密内容应当明确；保密义务应当清晰；保密期限应当明确；违约责任应明确。

3，竞业限制是保密的一个有效措施

竞业限制是指根据法律法规的规定或者企业与员工约定，员工在在职期间或者离职后一定期限内，不得自营或者同他人合作经营与该企业相竞争的业务，或者到与该企业有竞争关系的其他单位兼职或者任职。

竞业限制的目的是保密；

竞业限制的对象是知悉或掌握商业秘密的员工，包括研究开发人员、高级管理人员、关键岗位的技术工人等；

竞业限制的实施方式是签订竞业限制协议或企业的规定；

竞业限制的期限不得超过2年；

竞业限制的范围是同类产品或同类业务且有竞争关系；

竞业限制必须支付补偿费，在竞业限制期内按月给予经济补偿（劳动法23条）。

我县某上市企业就出现过技术和经营骨干离职后经营同业，但该上市企业却无法向执法部门提供保密协议、竞业限制规定和相应的企业管理规章，仅有的员工手册也对保密事项未作具体规定，致使案件难以查处。

我县某化工企业甚至出现了办公室主任帮助技术、经营人员盗窃劳动协议（含保密条款），但由于该企业导入了ISO9000质量管理体系，有技术、经营人员在该体系文件上的签字，证明了他们知晓并负有保密的义务，最终达成了不再侵犯的承诺。

4、企业对外交往中对商业秘密的保密条款要加以重视落实

在订立《合作开发合同》《委托开发合同》《技术秘密转让合同》时，除应对作为合同标的的技术秘密的归属予以明确外，还应该对合同各方的保密义务予以确定，包括保密的内容与范围、保密义务的期限、违反保密义务的违约责任等；

　　在订立《商务咨询及服务合同》时，因合同相对方在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的产品设计、生产、经营策略、企业形象设计理念、财务状况等商业信息，所以有必要签订保密合同，或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。

但须特别注意的是，企业与上述机构大多签订书面的合同，也约定了保密条款。

但这些合同均是事先由中介机构事先拟就的格式合同条款，对企业不利，特别是对商业秘密保护的条款大多比较笼统，对企业不利。

如果不另行签订保密合同，也应对保密条款进行修改，使其更容易操作，公平地保护企业的商业秘密。

　　在订立进行技术转让、联合投资、企业购并的《意向书》时，因需要将企

业的商业秘密交给相对方进行论证和评价，而这时主合同是否签订尚不能确定，企业必须与相对方签订对商业秘密的保密合同，约定保密和不使用义务。

须附带说明的是虽然合同法中有缔约过失责任制度但从实践层面上考量，签订合同过程中，对于对方知悉的商业秘密另行签订保密合同，比缔约过失责任的规定更为有效，更有利于得到保护。

   在组织技术鉴定时，企业因为对专家的尊重，不方便提出保密要求，可请有关职能部门协助实施保密措施。

第四节 企业商业秘密侵权的法律救济

一、行政救济。

《反不正当竞争法》第二十五条规定，违反该法侵害商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，该规定为行政处理侵害商业秘密行为提供了法律依据。

《关于侵犯商业秘密的若干规定》规定：

侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定和处理。

所以，当企业商业秘密遭到侵害时，企业应当及时向工商部门检举，并提供相关的侵害证据，要求工商机关予以查处。

1，工商行政管理机关按照“实质相同加接触”的原则认定是否侵权。

国家行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条规定，权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或拒不提供其所使用的信息是否合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。

这一规定可用两个肯定性条件和一个否定性条件推定一个结论的公式表示：

肯定性条件之一是被申请人所使用的信息与权利人（申请人）的商业秘密具有一致性或相同性；肯定条件之二是被申请人知悉或有获取权利人（申请人）商业秘密的条件。

否定性条件：

被申请人拒绝证明或无法证明其获得或使用的有关信息的合法性。

结论：

侵权成立。

上述认定在实际中具有较大的难度。

1，一致性或者相同性的认定，侵权人往往会声称不一致、不相同，这就需要提请法定鉴定，依法由科技部职能部门鉴定；2，企业之间的涉密往来接触比较容易证实，但员工的泄密一般比较难以取证，因为许多员工泄密并不表现为跳槽到对方企业，这就需要平时加强保密基础工作。

2，企业向工商行政管理机关投诉应注意什么？

投诉机关是县级以上工商行政管理机关。

申请查处时，应该向工商行政管理机关提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。

申请人（权利人）对下列事实负担举证责任：

一是存在商业秘密；二是被申请人（侵权人）所使用的信息与自己商业秘密一致性或相同性；三是被申请人有获取商业秘密的条件；被申请人对其有关信息的获得或使用的合法性负举证责任。

　　二、民事救济。

当企业商业秘密遭到侵害时，企业可以提出侵权损害赔偿之诉，同时，在签订有保密协议的情况下，也可以依据合同，要求侵害人承担违约责任，当两者同时成立时，企业对于提起侵权之诉还是违约之诉有选择权。

在提起民事诉讼时，企业要非常重视有关证据的采集和保护，打官司实际上就是打证据，企业先前订立的保密协议、内部规章、员工手册、行政机关的处理以及侵害方的侵权产品等都可以成为企业构建自己的证据链条的有力工具。

另外，由于许多侵权证据都保存于侵害方场所，所以，权利人在起诉前，可以申请人民法院采取证据保全措施，防止侵害方隐匿和毁弃证据导致举证不能。

若侵害方承担责任的能力有限，权利人应当同时申请诉前财产保全。

最后，由于案件涉及到企业的商业秘密，如该秘密尚未扩散为公知信息，企业应当依据《民事诉讼法》第120条的规定，依法申请不公开审理。

2006年12月《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，该解释第九条对信息不构成“不为公众所知悉”（即为公众所知悉）作了六种规定：

①该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

②该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

③该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

④该信息已经通过公开的报告会、展览等方式公开；

⑤该信息从其他公开渠道可以获得；

⑥该信息无需付出一定的代价而容易获得。

该解释第十一条规定了保密措施认定的七种情形，

①限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

②对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

③在涉密信息的载体上标有保密标志；

④对于涉密信息采用密码或者代码等；

⑤签订保密协议；

⑥对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

⑦确保信息秘密的其他合理措施

该解释第十二条对反向工程不认定商业秘密作了规定，反向工程是指通过技术手段对公开渠道获得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。

该解释第十三条对客户名单作了比较明确的规定，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公众信息的特殊客的客户信息，包括汇集众多客户的客户名册、以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。

　 三、刑事救济。

法律是社会正义的最后一道防线，刑法可以说是这最后一道防线的基石。

我国《刑法》第二百一十九条规定侵犯商业秘密并造成权利人重大损失的，可以处以最高七年以下的有期徒刑，并处以罚金。

对于重大损失的认定，依据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条规定，是指:

1，给权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；2，致使权利人破产或造成其他严重后果的。

   此外，企业对于违约的员工，还可以依据劳动合同中的保密协议提请劳动仲裁机构仲裁。

企业了解商业秘密保护法律知识除可以享受商业秘密带来的好处，还可以规避侵犯他人商业秘密。