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滥用知识产权限制竞争的法律问题下

滥用知识产权限制竞争的法律问题（下）

王晓晔

2011-10-2816:

23:

20　　　来源：

《中国社会科学》2007年第4期

作者简介：

中国社会科学院法学研究所，研究员

关键词:

知识产权　知识产权许可　限制竞争　反垄断法　强制许可

内容提要:

知识产权是激励创新的机制,应得到法律保护;知识产权在市场竞争中又是重要乃至关键的因素,因此会受到反垄断法的制约。

各国反垄断法一般不把与知识产权相关的限制竞争看成一个黑白分明的问题,仅当它们成为市场势力的决定性因素,且不合理地严重妨碍市场竞争的时候才会受到禁止。

考察与知识产权相关的限制竞争需进行综合分析:

界定相关市场、认定当事人关系、确定当事人市场份额、评估限制竞争条款等等。

中国的现行法规还不足以解决与知识产权相关的限制竞争问题,不过中国立法进程已经表明,滥用知识产权排除或严重限制竞争的行为不能从反垄断法得到豁免。

（五）排他性许可

排他性许可是指被许可人在许可协议期间不得通过许可或者其他方式获取任何与许可人相竞争的技术,也不得自己研发与许可人相竞争的技术。

如果被许可人拥有或者正在研发与许可人相竞争的技术，这种排他性许可交易具有横向限制的性质,否则就是纵向限制。

排他性限制主要表现为被许可人的独占性回授、不质疑义务和不竞争义务。

1.独占性回授。

回授是许可协议中的一种安排,即被许可人授权许可人使用其在被许可技术基础上的发明或者技术改进。

回授分为非独占性回授和独占性回授。

在前一情况下,被许可人除向许可人许可外,他自己有权自由使用被改进的技术,且有权在保守许可人技术秘密的条件下向第三方转让新技术。

这种回授一方面可使许可人享受转让技术带来的好处,另一方面又可激励被许可人的创新活动,因而不具有限制竞争的负面影响。

然而,如果协议规定,被许可人得以许可人独占的方式回授其对被许可技术进行的改进或者新应用,这种安排就可能是滥用知识产权的行为。

因为这种情况下,许可人不公平地攫取了被许可人的权利和利益,会严重损害被许可人与许可人之间的竞争。

为平衡协议双方的利益和制止许可人的滥用权利行为,《欧共体第772号条例》规定,独占性回授不属本身违法,但不能依据该条例自动得到豁免。

《知识产权许可反托拉斯指南》指出,独占性回授应依据合理原则进行分析,即不仅考虑回授对许可人创新活动和转让技术的影响,也应考虑对被许可人改进许可技术的积极性及对相关技术市场竞争的影响。

[46]

2.不质疑义务。

不质疑义务是指被许可人直接或者间接地承担义务,不得对权利人知识产权的有效性提出质疑。

人们对不质疑条款的正当性存在争议。

从竞争法的角度看,如果企业凭借一个事实上无效的知识产权在市场上取得了优势地位,这个无效的知识产权肯定与社会公共利益不协调。

因此,法律应允许被许可人对知识产权的有效性提出质疑。

然而,从保护权利人的角度看,质疑条款有时是不合理的。

因为即便在知识产权受到法律保护的情况下,这种条款也会给权利人带来风险,即被许可人可能会以质疑知识产权的有效性相威胁,要求降低专利使用费或者其他费用。

在这种情况下,即便法庭诉讼不能使被许可人实现降低费用的愿望,但不必要的诉讼也会给许可人带来极大的烦恼。

《欧共体第772号条例》在这方面平衡了许可人和被许可人的利益。

条例规定,如果一个许可协议使被许可人直接或者间接地承担义务,不得对许可人知识产权的有效性提出质疑,这样的限制不能依据该条例获得豁免;但如果协议规定,在被许可人质疑许可人知识产权有效性的情况下,许可人有权终止协议,这个限制性规定可以得到豁免。

3.不竞争义务。

这也是许可协议的一种安排,要求许可人或被许可人不得从事竞争性技术的开发,或者不得从事竞争性的生产或销售等。

不竞争的限制对市场竞争的影响视具体情况而定。

在当事人之间存在竞争关系的情况下,对竞争性技术开发的任何限制都会给市场竞争带来不利影响,因此《欧共体第772号条例》将不竞争义务列为核心限制,属于本身违法。

然而,这种条款也有不违法的例外,就是为防止向第三人泄露被许可的技术秘密,对许可人或者被许可人的不竞争限制是必要的情况。

[47]《知识产权许可反托拉斯指南》指出,不竞争条款作为排他性限制会妨碍被许可人获得重要的投入,或者增加竞争者获得重要投入的成本,并导致价格协调和减少产量,从而具有损害竞争的后果。

但是,不竞争义务也可激发被许可人更好地利用许可人的技术,具有促进竞争的作用。

因此,这种限制性条款仍应采取合理原则进行分析。

（六）搭售

搭售是指企业销售某种商品或者服务时,强迫对方购买从性质或交易习惯上与该商品或者服务无关的其他商品或者服务。

知识产权领域的搭售一般表现为权利人转让知识产权时,要求被许可人同时接受其他知识产权,或者要求购买没有知识产权的产品或服务。

在被许可人不同意购买搭售品的情况下,许可人可能要求被许可人做出不与第三人交易的承诺,这种搭售就表现为对被许可人强加“不与第三人交易”的限制性条件。

美国法院适用谢尔曼法的第1条或者克莱顿法的第3条,将知识产权领域的搭售行为认定为本身违法。

根据法院判决,违法的搭售行为应具备4个要件:

（1）被搭售品和搭售品可以分离,即它们处于不同市场上;

（2）搭售事实存在,即被许可人购买产品时必须同时购买另一产品或者接受某个限制性条件;（3）搭售者在搭售品市场上有着市场势力,即有能力限制被搭售品市场上的竞争;（4）搭售损害被搭售品市场竞争的程度是严重的。

[48]

美国法院过去往往把拥有知识产权的企业视为市场势力。

然而,最高法院在2006年IndependentInk一案的判决中明确指出,搭售品是专利产品的事实不能支持市场势力的推断。

[49]该案原告IndependentInk是一家生产工业印刷机的企业,被告Trident是生产印刷装置的企业。

原告指控被告违反谢尔曼法第1条,因为它在购买压电喷墨打印头和打印头墨盒两种专利产品时,被告搭售不属于专利产品的墨粉。

然而,最高法院未将知识产权所有权人简单推断为市场势力,要求提供被告在相关市场上占支配地位的证据。

最后,该案的原告败诉。

总的来说,当搭售的知识产权产品在相关市场不占支配地位时,搭售一般被视为合法。

根据《欧共体第772号条例》,在买方和卖方的市场份额均不超过30%的情况下,不管买方是否情愿,这样的搭售都应被视为合法。

[50]因为在这种情况下,买方存在选择自由。

即便买方和卖方的市场份额超过了30%,欧共体委员会仍适用合理原则来分析搭售行为。

《知识产权许可反托拉斯指南》指出,主管机构将不仅考虑搭售的反竞争后果,也要考虑搭售的效率;仅当一个搭售提高效率的正面影响不能抵消反竞争的负面影响时,执法机构方对之提出质疑。

[51]

四、与知识产权限制竞争相关的强制许可

知识产权领域的限制竞争还表现为权利人拒绝许可的情况。

一般来说,知识产权权利人有权自主决定是否交易,也有权决定与谁交易。

但是,他们一旦凭借知识产权取得市场支配地位,这个自由交易的权利就会受到限制,即有可能强制许可知识产权的交易。

下面两个案例说明,在保护知识产权和维护市场竞争发生冲突的时候,竞争法有着优先适用的地位。

（一）欧共体Magill案

欧共体法院1996年的Magill案是一个涉及著作权强制许可的案件,该案判决是欧共体竞争法中具有里程碑意义的判决。

[52]案中原告是在爱尔兰和北爱尔兰从事电视广播业务的RTE、ITP和BBC三家电视台,被告Magill公司是爱尔兰一家出版商。

Magill以“Magill电视指南”为名出版了一个周刊,预告可在爱尔兰收视的一周电视节目。

此前,上述三家电视台是通过报纸预告当日节目,或在周末和节假日预告双日节目。

根据爱尔兰法和英国法,周期性节目预告属著作权法保护的内容。

因此,三家电视台以侵犯著作权为由向爱尔兰法院起诉,法院以保护著作权为由禁止Magill出版电视指南。

Magill于1986年4月向欧共体委员会申诉。

委员会在1988年12月裁定,三家电视台滥用市场支配地位,违反了欧共体条约第82条。

委员会要求电视台以不歧视的方式向第三方提供每周电视节目预告,并允许第三方复制其电视节目单。

裁决还指出,在允许第三方复制节目预告时,电视台可收取合理报酬。

RTE和ITP不服裁决,遂向欧共体初审法院提出申诉。

初审法院驳回申诉后,它们又向欧共体法院提出上诉。

欧共体法院于1996年4月对该案做出终审判决,维护初审法院的判决,驳回了原告的上诉。

欧共体法院在判决中认定三家电视台共同占市场支配地位。

法院指出,知识产权本身不等于市场支配地位,但在该案中,三家电视台节目的名称、频道、放映日期和放映时间是Magill电视指南中唯一的信息内容,因此它们在相关电视播映市场上占支配地位。

原告认为,它们的拒绝许可是行使著作权的行为,不能视为违反欧共体条约第82条。

法院虽然承认授予著作权是成员国国内法问题,是否许可复制属著作权人的专有权,但因下列原因,定原告拒绝许可是在滥用市场支配地位:

第一,Magill电视节目预告周刊问世之前,市场上没有这种周刊的替代物。

电视节目周刊可以方便消费者事先安排节目收视,Magill的出版物能满足市场需求。

三家电视台在自己未能满足市场需求的情况下,凭借其著作权阻止Magill电视节目预告周刊问世,构成条约第82条意义上的滥用行为,即限制生产、市场或者技术发展,损害消费者利益。

第二,三家电视台没有正当理由拒绝第三方出版电视节目预告周刊。

第三,电视台拒绝提供的是Magill电视节目预告周刊必不可少的信息,表明电视台企图将其在电视播映市场上的支配地位扩大到电视节目预告的信息市场上。

因此,欧共体法院认定初审法院的判决适用法律适当。

（二）德国Spundfass案[53]

德国2004年的Spundfass案是一个与行业事实标准相关的强制许可专利的案件。

德国化工大企业共同研发一种新的合成材料桶。

有四家大企业在研发中作过努力,其中一家企业的专利产品被选为这种材料桶的标准。

根据协议,拥有行业标准的企业有义务免费许可另外三家企业使用该专利。

其他企业取得许可则需要向权利人支付专利费。

X也是一家生产合成材料桶的企业。

它向原告提出有偿使用专利的请求被拒绝后,未经许可生产和销售了这种专利产品。

专利权人便起诉X,请求法院判决支付损害赔偿。

被告则反诉专利权人限制竞争,请求法院强制许可原告在事实上已成为行业标准的专利。

案件最后交由德国联邦最高法院审理。

本案的核心问题是,法院能否强制许可被告使用原告的专利。

尽管欧共体法院已经有了知识产权强制许可的判决,如上述Margill一案的判决,但原告仍坚持认为,德国专利法已明确规定专利强制许可的情况,这个案件不能适用反对限制竞争法,即不能以限制竞争为由强制许可知识产权。

然而法院认为,知识产权法和竞争法的立法目的不同,知识产权法不能成为该案适用竞争法的障碍,也不能阻碍人们依据竞争法对知识产权实施强制许可。

在判决中,德国联邦最高法院虽然没有明确权利人的拒绝许可行为是否合法,但它依据《反对限制竞争法》[54]认为,在一个专利已成为行业事实标准的情况下,权利人有义务许可竞争者使用其专利。

这个判决的最重要之处是提出了与限制竞争相关的知识产权强制许可的前提条件：

第一,知识产权许可成为进入市场必不可少的条件。

法院指出,作为专有权的知识产权一般具有推动竞争的作用,它仅在“例外情况”下才涉及反垄断的问题。

Spundfass一案的例外情况是,与该案相关的专利已成为化工行业生产合成材料桶的事实标准,即生产这种产品的企业除使用这个专利技术外,没有可替代的其他技术。

因此,这个专利就是一个技术市场（该案的上游市场）,权利人在市场上占100%的份额。

在这种情况下,企业能否获取专利许可便成为它们能否进入生产和销售合成材料桶市场（该案的下游市场）的一个必不可少的条件。

第二,垄断者的拒绝许可不存在重大合理性。

法院指出,即便占市场支配地位的企业,也有权在授予许可的同时拒绝许可其他企业。

然而,垄断企业的这种自由权利必须受到限制,它们的拒绝许可必须具有客观的公正性。

最高法院只是对案件进行法律审查,这个判决没有明确权利人的拒绝许可行为是否具有客观的公正性。

但是法院强调,既然专利法的目的是推动竞争和推动创新,在这个与歧视行为相关的案件中,权利人的拒绝许可需要极大的公正性。

（三）知识产权强制许可的争论焦点

关于知识产权强制许可的问题,不同的人有不同的观点。

2004年3月,欧盟委员会要求微软公司在一定期限内向服务器软件市场上的竞争者公开其“完整和精确”的编程代码,以使竞争者的软件产品能够在视窗操作平台上运作和实现互联互通,有人说欧盟委员会这个决定给全世界画出一个巨大问号:

是鼓励创新还是保护竞争?

其实,鼓励创新和保护竞争二者之间并没有根本的冲突。

只是在极个别情况下,当一个占市场支配地位的企业凭借其知识产权,特别是凭借网络效应,将其所处上游市场和下游市场全部收入其势力范围,不公平地妨碍其他企业的创新活动,这就会在太大的范围内窒息竞争。

所以,对微软知识产权的强制许可,不是限制微软的创新和发展,而是要给竞争者提供一个参与竞争的平台。

在美国司法部指控微软一案中,巡回法院反驳微软公司的辩护,认为它的著作权不能从反托拉斯法得到豁免。

[55]总之,知识产权的强制许可是例外情况,Magill案、Spundfass案以及欧洲初审法院当前审理的微软案件就属于这些例外。

五、中国与知识产权相关的反垄断法

德国联邦法院做出Spundfass一案的判决,其前提条件是德国有一部《反对限制竞争法》。

如果Spundfass案件发生在美国,美国法院也有能力做出类似判决,因为《谢尔曼法》第2条规定,图谋垄断是违法行为。

然而,如果Spundfass一案发生在中国,由于目前没有相关法律,中国法院或者其他执法机关便很难按照反垄断的思路来处理案件。

2003年初,美国思科系统有限公司宣布中国华为技术有限公司侵犯其知识产权并在美国起诉华为。

思科诉华为案与德国Spundfass案颇为相似。

思科公司通过软件源代码和技术文档在相关市场取得了近乎垄断的地位,在路由器市场占据了80%的市场份额,因此它有能力凭借其已成为行业事实标准的知识产权（软件源代码）限制竞争对手进入市场。

思科诉华为案引起中国法学界和企业界人士对中国反垄断立法的期盼和关注。

可以说,这个案件是对中国现行法律制度的挑战。

（一）中国与知识产权相关的现行反垄断规定

中国目前与知识产权限制竞争相关的法律主要是1999年的《合同法》。

该法第329条规定“,非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

”最高人民法院2004年12月16日发布的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》指出了“非法垄断技术、妨碍技术进步”的6种情形,细化了合同法的规定:

（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术,或者双方交换改进技术的条件不对等,包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;

（2）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术;（3）阻碍当事人一方根据市场需求,按照合理方式充分实施合同标的技术,包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;（4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等;（5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;（6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

国务院2002年《技术进出口管理条例》和2004年修订的《对外贸易法》也有知识产权限制竞争的规定。

根据《对外贸易法》第30条,知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国务院对外贸易主管部门可采取必要措施消除危害。

（二）中国现行法规存在的问题

中国在多部法律、法规中对知识产权领域的限制竞争做出规定,说明这种限制已经引起立法者的重视。

但是,它们还不足以解决与知识产权相关的限制竞争问题。

1.缺乏反垄断法的基本概念和基本规定。

任何限制竞争案件都必须从评估相关市场入手,否则无法判断限制竞争是否具有合理性。

当今各国反垄断法对知识产权给予与一般财产权相同的待遇。

当一个技术或者一个知识产权产品存在有效竞争时,权利人一般享有很大的合同自由;如果它们具有垄断性,如Spundfass一案的专利权人占市场支配地位的情况下,他们的合同自由就受到很大限制。

然而,如果没有反垄断法基本概念,没有界定相关市场、认定市场支配地位等反垄断法的基本规定,人们难以对知识产权领域的限制竞争进行分析和认定。

2.缺乏知识产权限制竞争行为的一般分析方法。

《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》列举了知识产权许可中的一些限制性条款。

然而这些列举是不全面的,比如,中国DVD生产企业反映最强烈的专利联营和交叉许可就没有规定。

《对外贸易法》第30条参考Trips协议,仅指出三种与知识产权相关的限制竞争,也很不妥当,因为这里只字未提很多情况下被视为核心限制的价格限制、数量限制和地域限制。

另一方面,这些法规提到的限制性安排,如《对外贸易法》提出的不质疑、强制性一揽子许可和排他性回授,给人的印象是这些限制本身违法,而没有说明应如何分析这些限制。

事实上,各国反垄断法对知识产权转让中的限制甚至包括地域限制一般都是适用合理原则。

因为这里的地域限制虽然限制了被许可人之间或者被许可人和许可人之间的竞争,但这种限制可以保护被许可人免于其他被许可人或许可人的搭便车行为,有利于提高他在被许可地域进行投资的积极性,增大被许可技术的经济价值。

当然,一个地域限制能否得到豁免,还取决于协议当事人之间的关系以及它们各自在相关市场上的地位。

就是说,需要考虑很多因素,才能衡量一个限制竞争对激励创新的社会收益和它引起的社会成本。

知识产权许可中的滥用行为虽然主要来自许可人,但如果被许可人有着市场势力,也可能对许可人提出不合理的要求。

中国现行法对许可人的利益注意不够,如《对外贸易法》第30条只是提及知识产权权利人的限制竞争,没有兼顾许可人和被许可人的利益平衡。

（三）完善中国与知识产权相关的反垄断法

当前,与知识产权相关的反垄断立法已提上议程,如国务院2006年提交全国人大常委会的反垄断法草案第54条:

“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。

”有人说,这是反垄断法豁免知识产权的规定。

但我认为这一条恰恰说明,知识产权不能从反垄断法得到豁免,特别是经营者滥用知识产权排除和严重限制竞争的行为不能从反垄断法得到豁免。

在反垄断问题上,知识产权与一般财产权处于同等地位,但是由于知识产权明显具有共享性和易被侵犯的特点,立法者应对知识产权许可中的限制竞争做出专门规定,如《欧共体第772号条例》那样。

这方面的法律制度应包括对知识产权的基本评价,知识产权许可协议的基本评价,知识产权限制竞争的基本分析方法,此外还应当对通常发生的限制性条款做出适用合理原则或者本身违法原则的说明,并针对适用合理原则的限制竞争,说明评估它们的一般原则。

实际上,中国已开始着手这方面的立法工作。

注释:

[1]这9种协议包括:

（1）要求被转让人从转让人处购买与专利权无关的材料;

（2）要求被转让人向转让人转让许可证协议生效后取得的所有专利;（3）限制专利产品销售中的买主;（4）限制被转让人关于专利权范围之外的产品或者服务的交易自由;（5）与被转让人的协议中规定,未经被转让人的同意,转让人不得向其他任何人授予许可;（6）要求被转让人订立一揽子许可协议;（7）要求被转让人对其整个产品的销售支付转让费,甚至包括与专利权无关的产品销售;（8）限制工序专利被转让人销售由这种工序生产的产品;（9）要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。

AmericanBarAssociation,The1995FederalAntitrustGuidelinesfortheLicensingofIntellectualProperty,CommentaryandText,1996,p.5。

[2]SCMCorp.v.XeroxCorp.,645f.2d1195,1203（2ndCir.1981）.

[3]EdwardW.Younkins,AntitrustLawsShouldbeAbolished,www.Quebcoislibre.org/000219213.htm.

[4]如德国1998修订的《反对限制竞争法》第17条,日本2005年修订的《禁止垄断法》第21条。

[5]JayDratler,Jr.:

《知识产权许可》（下）,王春燕等译,清华大学出版社,2003年,第513页。

[6]《知识产权许可反托拉斯指南》,王蔷译,尚明主编《主要国家（地区）反垄断法规汇编》,法律出版社,2004年。

[7]CommissionRegulation（EC）No.772/2004of27April2004ontheApplicationofArticle81（3）oftheTreatytoCategoriesofTechnologyTransferAgreements,OJ2004,L123/11—17,即《技术转让协议适用条约第81条第3款的第772/2004号条例》,以下注释简称TTBERNo.772/2004。

[8]CommissionNoticeGuidelinesontheApplicationofArt.81oftheECTreatytoTechnologyTransferAgreements,OJ2004,C101/2—42,以下注释简称:

CommissionGuidelinesonTTR。

[9]CommissionRegulation（EC）No.240/96of31January1996ontheapplicationofArticle85（3）oftheTreatytocertaincategoriesoftechnologytransferagreements,OJ1996,L31/2,以下注释简称TTBERNo.240/96。

[10]TTBERNo.772/2004,Article4and5.

[11]TTBERNo.772/2004,Art.1

（1）（j）.

[12]美国司法部和联邦贸易委员会:

《横向合并指南》第111节,王晓晔译,尚明主编《主要国家（地区）反垄断法律汇编