同意与承0809诺在刑法体系上的定位0806.docx
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同意与承0809诺在刑法体系上的定位0806
同意与承诺在刑法体系上的定位
生老病死是生命的常规，但也有生命来不及经历秋冬，春夏期间就已结束。
不管英年早逝，或得养天年，大多数人都要经过严冬一般的病痛折磨。
医疗技术与医药保健的发达，尽管让人的肉体生命延续更久，但生命的品质并没有更好。
到了生命的冬日，肢体残败，亲友凋零，心有挂碍，独自在幽冥世界的紧邻与死神缠斗，恐怖异常。
善终好死，是一件甚为稀少而且难求的事。
病死既是定数，除了极少数修炼有成、身心安顿的人之外，几乎所有人都要不断面对医疗。
据说，医学界对人体的了解还非常有限，大部分仍是神秘而陌生的。
人的病痛必须仰赖医师解决，但面对巨大的未知领域，医师难免有时束手无策，或知其不可而为之，或是不了了之。
医疗风险确实是存在的，病患必须面对这种风险。
医疗行为常常有侵入性，病患因此要忍受身体疼痛或者疼痛的加剧。
到了病重的时刻，医疗的措施也许还更具风险。
病患往往必须同意或承诺医疗上的建议，或根本没有建议而只能承受。
生命的尽头，有些病患甚至可能苦求医师协助了结这趟旅程。
关于医疗上病患的承诺或同意，在刑法上具有何种意义，是本文讨论的重心。
医疗上一定出现了不乐见的伤害或死亡，病患的承诺才会在刑法上发生争执，所以本文的讨论也以伤害与死亡为主。
一、同意与承诺在刑法体系上的定位
同意与承诺在刑法上的体系定位，在学说上有争执。
从犯罪判断的实务意义看，得到“有效的”同意或承诺，无论是阻却构成要件该当或阻却违法，犯罪都不成立，所以，讨论同意或承诺的体系定位，大概只具有学理意义。
（一）通说意见：
同意与承诺的体系定位不同
学说上普遍认为，同意（Einverst
ndnis）与承诺（Einwilligung）在刑法上的意义不同。
同意是排除构成要件的该当性，承诺则属于法律没有明文规定的阻却违法事由。
①1953年，盖兹（Geerds）在基尔大学的博士论文中，最先提出这个看法。
②
依照盖兹的看法，构成要件的行为，在概念上，以违反或缺乏被害人的意志为前提。
换言之，如果被害人已经同意了，即非构成要件该当。
这主要出现在“强制有关的犯罪”。
以强制罪为例，若有人依他人的要求而为，即非强制的阻却违法，而是构成要件不该当，根本就不是强制行为。
③一个女士答应与男士同床共枕，男士的行为即非强奸的构成要件该当。
屋主迎入访客，访客的行为即非“侵入”住宅，就不会该当无故侵入住宅罪的构成要件。
若甲答应乙取走甲的财物，乙并未实施“窃取”的行为，不会该当窃盗罪的构成要件。
所有这些例子都有其共通之处，得到同意的行为，自始就没有破坏被保护的法益，没有破坏意思决定权、住宅权、持有权。
再依照盖兹的看法，法益持有人的承诺，只有阻却违法的效果，但不能排除构成要件的该当性。
主要的例子是，毁损与伤害的构成要件。
所有权人答应他人，可以将所有物损坏或毁弃，这个承诺，无法改变构成要件上财物损毁的事实。
依照通说，这项承诺只具有排除违法性的效果。
承诺意味着放弃法律的保护，基于习惯法上个人自主权的作用，或者基于宪法上行为自由（Handlungsfreiheit）的基本权（基本法第2条第1项），④承诺有阻却违法的效果。
⑤
依照德国通说，同意与承诺的区分有六点。
同意，与事实的层面比较有关;承诺，则比较与法律层面有关：
⑥
1.同意发自于同意者的内心，这个同意也可能无法从外观显现出来。
相反，承诺至少受到要求，承诺可以经由言语或行为，在外观上可得辨识。
以窃取为例，如果所有权人或持有人内心同意他人取走财物，而又要借此逮捕小偷，那么，由于欠缺持有的破坏，只能算是窃盗的不能未遂。
相反，如果所有权人以显现于外的方式，基于保险理赔而可以获得更新更好的东西，应允他人毁坏财物，果然财物毁了，那么这是一个完全的毁损，属于毁损罪的构成要件该当，但不违法。
2.同意而发生法律效果，以被害人的“自然”意思为前提，即使因为年少或精神错乱而欠缺认识能力，也可以有“自然”的意思表示。
承诺则不同，承诺者必须具备判断力与整体的观照能力，能够知道自己意思表示的效果，能够理性衡酌正反的意见。
举例说，如果有人诱使没有认知能力的小孩交出零用钱，这人并未破坏小孩的持有（因为得到自然的同意），并非窃取，但可能成立诈欺。
若甲得到酒醉者乙的承诺，去伤害乙的身体，这个承诺无效，不能阻却违法。
⑦
3.意思瑕疵的同意，包括错误、诈欺与强制，不影响同意的效力（瑕疵不具重要性）;但是，意思瑕疵，将使承诺无效（瑕疵具有重要性）。
若有人以欺骗的方式获得屋主同意，而登堂入室，并不该当侵入住宅的构成要件。
⑧相反，如果承诺而有意思瑕疵，则不具法律效果。
关于这一点，德国实务许多医疗上侵入性治疗的医师说明义务，可供参照。
德国实务认为，医师的手术，属于伤害的构成要件该当，但由于病患的承诺而阻却违法。
可是依照实务意见，病患的承诺，以医师没有错误的说明为前提，如果医师的说明（告知）有误，病患的承诺无效，医师仍然成立伤害罪。
再例如，若有人以提出告发为威胁，获得承诺而实施毁损行为，仍然成立毁损罪。
4.以伤害罪为例，依照德国刑法第228条，⑨得被害人承诺的伤害，阻却违法。
但是，承诺的内容，如果违背善良风俗，无效（依然是违法）。
这在同意的范畴里，是不同的。
若有屋主以违背善良风俗的目的而邀请他人入室（例如邀人参加性派对），这个同意依然有效，获邀者并没有入侵住宅。
强奸的情况也是如此，若有女子以违背善良风俗的目的而与男子同床，女子的同意不是阻却男子的违法性，而是构成要件根本被排除。
5.法益持有人已经作出的应允，如果行为人毫无所悉，该怎么评价?
这在同意与承诺并不相同。
在有关同意的案例，若行为人不知法益持有者已经同意，往往只发生未遂的问题。
因为行为人的故意，是针对不能既遂的客体，所以客观的构成要件并没有实现。
相反，被害人关于毁损或伤害的承诺，如果行为人毫无所知，他所实施的仍是犯罪行为。
行为人的犯罪故意并无疑问，构成要件的结果是确然存在的。
6.行为人误将未曾有的答应，认为已有答应，该如何评价?
如果这种情况涉及同意，故意必然被排除。
例如：
若有人错信，已经得到屋主的同意而登堂入室，即没有入侵的故意;若有人错信，已经得到持有人的同意而取走对象，即无窃取的故意。
但是，如果行为人错以为得到被害人的承诺而毁损或伤害，依照通说，行为人是“误认阻却违法事由的事实条件”。
⑩这问题的处理很不容易，此处不作讨论。
（二）本文意见：
同意与承诺皆为阻却构成要件的该当性
前述同意与承诺的体系上区分，遭到越来越多的批评。
按照Roxin以及不少人的看法，强为区分同意与承诺是没有意义的。
承诺与同意一样，都是排除构成要件的该当性。
本文的立场也是如此，理由如下：
（11）
1.承诺者的行为自由，意味排除构成要件的成立
最主要的论据是自由的法益理论。
如果法益是在保护个人的自由发展，那么，当一个行为是出于法益持有人的处置，就没有法益侵害可言，无损于自由的发展，而是自由发展的表现。
（12）如果所有权人自由决定承诺或甚至是恳求他人可以毁坏所有权人之物，这个得到承诺的人，就没有侵害所有权，而是参与所有权人的自由负责的活动。
关于伤害，承诺的效力也是排除构成要件的该当性。
整形医师或纹身师傅并没有侵害顾客对于身体上的决定自由权，相反，他们是在协助顾客在身体上自我表现的权利。
虽然整形医师或纹身师傅都对于伤害罪的“客体”（身体）有所侵犯，但并未破坏身体的完整性，这个身体的完整性是法益。
（13）Stratenwerth早年就说过这样的意见：
当事人的意志（承诺），不仅在法律保护上有其意义，在所保护的客体上也同样有意义。
（14）
承诺具有排除构成要件该当性的效力，无需援引习惯法或社会相当性的原理，而可以直接引用宪法上所保障的“行为自由”。
这是德国基本法第2条第1项的规定：
“于不侵害他人权利与不违反合宪秩序或不违背善良风俗之情况下，任何人有权自由伸展其人格。
”（15）既然在宪法上给予行为的自由，承诺者容许自己拥有的法益被侵犯，自然就没有构成要件该当的问题。
（16）
2.有效的承诺，意味违法类型并不实现
把宪法上的行为自由、刑法的功能以及法益理论等的基本考量，引申到解释学的范畴上，必然得出下述的结论：
有效的承诺，排除“结果非价”，（17）并且排除“行为非价”与违法类型。
（18）得到所有权人的嘱托而砍掉一棵树、将可燃物丢进火炉、或得到当事人的承诺而纹身、为了预防传染病而打针，都自始没有实现任何结果的非价，而不是结果非价形成之后再排除违法性。
3.有效的承诺，意味无须利益衡量，因而与违法性无关
违法性的基础是，利益衡量与必要性。
一个构成要件该当的行为，如果是为了确保更高位阶的利益所必要，如果利多于弊，即不具违法性。
法益持有人的承诺，根本与利益衡量无关（无关行为人与承诺人之间的利益衡量），也无关行为的必要性，所以，体系定位上实与违法性不相干。
行为人既然得到法益持有人的承诺，就没有违反承诺者的意志，构成要件自始就不该当。
4.同意与承诺的二分理论不具可贯彻性
反对同意与承诺的区分，最实际的理由是，这种区分欠缺可贯彻性。
（19）答应可以受侮辱、答应行动自由可受限制、答应私下的谈话可以受录音、答应信件可以被拆阅、答应私密可以被公开，这种种答应，到底是同意，还是承诺?
文献上各有所本，几乎任人随意解释。
（20）如果认为同意与承诺有其区分，那宁可认为一切只有同意。
侮辱是侵犯个人的社会声望，如果有人不在乎声望，承诺甘受侮辱，他的声望怎么有被侵犯?
应该是侮辱的构成要件不该当。
私行拘禁是破坏他人的行动自由，若有人承诺甘受拘禁，他的自由就没有受到破坏，所以构成要件自始就不该当。
若有人承诺，可让人将私下的谈话录音，保护私密的构成要件就不能认为被侵害，不能认为录音者实现了窃录的构成要件。
若有人承诺，愿将信件让人拆阅，拆阅者并没有侵害保护私密的构成要件。
若有人承诺，基于医疗的目的，或基于非医疗的目的（如美容整形）而允许手术，医师并没有侵犯承诺者的身体完整性，伤害的构成要件并未实现。
总之，承诺其实与同意并没有区别，这种区别的说法可以扬弃。
二、承诺的要件
不论如何看待同意与承诺的体系定位，一般都认为，承诺必须具备几个要件，包括：
清楚告知、对于结果发生的承诺、承诺者必须有认识能力（如果承诺者欠缺意思表示能力可由他人代为承诺者）。
以下先简略说明承诺的要件，再讨论其中两个要件的细节。
（一）承诺的基础要件
1.告知
告知是将意思表示清楚明白地传达出来，而不是单方的意思表达或内心的意思表示。
决断的行为本身（默示的承诺），也算是一种告知。
友谊的比武较量，在接手之前，虽然没有相互告知将有身体损伤，但彼此实已心领神会，这属于默示的意思表示。
比武结束，如果互有轻微的受伤，不该当伤害的构成要件。
2.承诺的内容包括“行为”与“结果”，尤其是“结果”
承诺的内容，不仅是答应他人可以实施某种行为，更重要的是，承诺接受因实施某种行为而导致某种结果。
病患承诺打针，不只是承诺打针的动作，更重要的是，承诺接受打针可能引起的疼痛、打针部位的红肿、甚至打针后的身体不适，如短暂的眩晕或呕吐感。
医师在诊察或采取医疗措施之前，之所以要详尽地告知病患，包括可能的风险与副作用，主要的意义，就是要让病患承诺接受医疗的“不适结果”。
当医师没有详细的告知，病患的承诺就有问题，医师的侵入性诊察或医疗措施，就可能成立伤害罪或过失伤害。
例如：
“病患因某种疾病，经医师判断需要注射镇静剂，病患承诺接受注射，但医师并没有告知镇静剂可能发生的副作用，病患注射后身体不适。
”（21）病患的承诺，是因为不理解真相，而且这个承诺的瑕疵与法益有关（承诺的内容直接涉及身体的侵害），所以承诺无效，医师成立伤害罪。
再看一个实际发生过的例子：
“妇产科医师为未婚而且没有性经验的女子内诊，但并未详细解释内诊的实施方式，导致处女膜撕裂伤。
”病患承诺的是，妇产科医师可以实施内诊，但并未承诺内诊之后“处女膜撕裂”的结果。
医师尽管不是故意造成处女膜撕裂，但如果这结果的发生是一般小心谨慎的医师可以避免、可以预料的，那么，这名并未过问病患有无性经验的医师，应该成立业务过失伤害罪。
（22）
3.认识能力
依照德国的实务意见，承诺的法律效力，前提要件是“认识能力（Einsichtsf
higkeit）”与“操控能力”而不是“行为能力”。
（23）承诺者不需要具备民法上的行为能力，因为承诺毕竟不是法律行为（如契约），但承诺者必须理解承诺的内容与意义。
成年人或已婚之人，能够理解结扎的意义，所以结扎的承诺有效。
但是，未成年人无法真切理解结扎的意义与后果，所以结扎的承诺无效。
精神病患、醉酒的人，都没有清楚的认识能力，承诺他人对自己伤害，进入自己的住宅，都不具法律效力，不能排除构成要件的该当性。
4.承诺的代理
法益持有人欠缺必要的认识能力，可由法定代理人代为承诺。
未成年人通常由其父母亲为法定代理人。
承诺的代理，以财产的处理居多，有时也包括放弃微小身体完整性。
但是，重要身体完整性的放弃，则不可代理，例如：
结扎。
媒体曾经报导，一名脑性麻痹的十六岁少女，其父母要求医师结扎。
这种承诺的代理应该无效，不具法律效力。
医师如果以为得到父母的承诺而实施结扎是合法的，不能排除重伤害的构成要件该当性与违法性，只能主张欠缺不法意识而减免处罚（刑法第16条）。
未成年人或禁治产人，如果欠缺器官捐赠的认识能力，其法定代理人不可代为承诺，手术必须停止。
捐血的情况稍有不同，因为不是重大身体完整性的放弃，更非生死的大事，可以由法定代理人代为承诺。
例如：
在车祸现场急需特殊血型的血液，现场有一个未成年人具有这种血型，法定代理人可代为承诺捐血。
（24）
未成年人欠缺充分的自我决定能力，如果未成年人的决定与监护权人的意见相左，如何评价法律上的效力?
例如：
未成年人决定刺青、穿耳洞、肚皮或鼻梁穿洞，但是父母不许;或相反，父母决定代理承诺，让未成年子女刺青等等，但子女不愿意。
这应该看未成年子女是否有充分的“自然的”认识能力与自我决定能力，依照“自主原则（Autonomie-Prinzip）”处理。
（25）
医疗法第63条：
“医院机构实施手术，应向病人或其法定代理人、配偶、亲属或关系人说明手术原因、手术成功率或可能发生之并发症及危险，并经其同意，签具手术同意书及麻醉同意书，始得为之。
但情况紧急者，不在此限。
”第64条：
“医疗机构实施中央主管机关规定之侵入性检查或治疗，应向病人或其法定代理人、配偶、亲属或关系人说明，并经其同意，签具同意书后，始得为之。
但情况紧急者，不在此限。
”在第63条第2项及第64条第2项，都有同样的规定：
“前项同意书之签具，病人为未成年人或无法亲自签具者，得由其法定代理人、配偶、亲属或关系人签具。
”这个规定，应该就是承诺的代理。
法定代理人的代为承诺，应该比较具有民法上的意义。
万一发生纠纷，同意书意味着没有独断的医疗，医师得以因此回避损害赔偿的责任。
（26）在刑法上，承诺的代理，意义可能不大。
当病患自己无法承诺时，情况都相当危急，手术行为本来就可以主张紧急避难或业务上正当行为，或是推测的承诺。
即使认为手术是伤害罪的构成要件该当，依然可以阻却违法。
法定代理人的代为承诺，有时可能不一致，此时如何处理?
例如：
“十岁男童因先天心脏病心脏衰竭住院，医师诊断认为必须手术，否则可能导致严重后遗症甚至死亡。
母亲同意，父亲反对。
”法定代理人是基于管理、监督所为的承诺，这项承诺应该以病患最佳利益作为考量，民法第1089条的规定意旨可供参考。
（27）前述的代为承诺，以“儿童的最佳利益”为基准，所以母亲的承诺有效。
（28）
（二）承诺要件的进一步讨论
1.默示的承诺
默示的承诺，也具有承诺的效力。
前提是，当事人必须知道所从事行为的具体风险。
例如：
四人共乘一辆摩托车、搭乘醉酒人驾驶的车子、明知驾驶人有癫痫疾病而仍搭乘车子。
德国实务往往将“默示的承诺”运用在“汽车共乘”的案例里。
例如：
车主饮酒很多，已经无法安全驾驶，但酒友极力请求搭便车，车主于是答应，结果发生事故，乘客死亡。
又例如：
乘客为了赶时间，催促司机超速，在超速行驶中发生事故，乘客死亡。
德国联邦最高法院认为，当特殊情况出现，风险升高，共乘汽车的人知道这种情况，却仍执意共乘，如果发生事故（伤害或死亡），有关的构成要件即不该当。
联邦最高法院另外认为，当乘客充分理解特定的危险性，而仍执意为之，答应载客的司机即没有违反注意义务。
（29）
不过，承诺者当初的承诺，应该是承诺涉入有风险的行为，而不是承诺可能发生的死亡结果。
比武较量的人彼此有默示的承诺，都已经意会到可能的伤害结果，所以比武结果互有伤害，不以伤害罪论。
共乘汽车的情况与比武较量并不相同，所以德国联邦最高法院的意见恐怕有问题。
国内的实务与学说，针对这种共乘汽车案例的判断，可能都会坚持相当因果关系说，一律认为成立过失致死罪。
2.不理智或非专业的承诺
不理智的承诺总是无效，例如：
“乙饮酒甚多，怒骂甲是胆怯的狗，敢于拳脚相交否?
甲接受乙的单挑，将乙打成脑出血，以致于死亡。
”德国联邦最高法院判决，（30）认为甲成立伤害致死罪。
理由是，乙对于伤害的承诺无效，因为乙喝了很多酒，不具有必要的判断力与从容的观照能力，忽视自己承诺的后果。
这个意见，似乎很难反对。
承诺者如果专业上的认识能力不足，以“外行人的理解”所作的严肃承诺，其承诺是否有效?
这种承诺，从冷静的旁观者看，也属于非理性。
请看德国联邦最高法院的一项判决案例（拔牙案）：
“一名女病患久历剧烈头疼的折磨，遍寻医师，无法找出病因。
这名病患自认为是多颗旧有的补牙所引起，于是请求牙医全数拔除。
牙医告诉病患，牙齿的状况与头痛无关，其猜测毫无根据。
病患无法确定，拔掉所有牙齿是否可以消除头痛，但仍坚持拔牙，因为这是唯一消除头痛的手段了。
牙医得到再确认，病患真的要拔掉所有牙齿，于是悉数摘除。
结果头痛并未稍获缓解。
”
联邦最高法院的判决是，病患的承诺无效，牙医成立伤害罪。
理由是：
“病患的外行无知，影响了她的理性考量;当牙医无法说服病患持有正确的医学判断，就必须放弃拔牙的行为。
”（31）
这个意见受到德国学者如Roxin等人的强烈批评。
（32）学界的看法是，基本法所保障的行为自由（这是承诺的基础），对于理性与不理性的行为，等同地加以保障。
如果是基于美容整形的目的，拔掉所有牙齿（包括健康的牙齿），替换假牙而使脸颊更好看，大家会毫无争执地认为，这是病患的自由抉择，其承诺有效，刑法不必过问。
何以病患认为拔掉牙齿是唯一的治疗机会，其承诺无效，刑法就必须过问?
同样是拔牙行为，何以评价不同?
（33）
我认为，德国联邦最高法院的意见，是合理的。
宪法所要保障的行为自由，虽然也包括不理智的行为（承诺），但不理智的承诺容易违背善良风俗或抵触公共利益，判断上需要小心，要限缩不理智承诺的有效性。
不理智的承诺如果涉及重大身体完整性的侵害，尤需谨慎判断。
我的看法是，拔牙案的主角饱受莫名头痛的折磨，其理性能力与意识的清明，必然远逊正常人，病人想到的只是迅速摆脱眼前的疼痛，不会冷静考虑拔牙后的长远后果。
Roxin等人的质疑，忽略了美容整形与解脱头疼而拔牙的可能差别。
为了美容整形而承诺拔掉所有牙齿，承诺者并没有病痛的折磨，所以有更为充裕的冷静的斟酌余地，其不理智的程度相对更低，所以承诺有效。
有些人为了钱，甘冒生命或身体的风险，志愿充当药厂新产品的白老鼠，结果发生病变。
例如：
面部浮肿宛如大象的脸庞，或脑部受损，甚至死亡，这种不顾一切的承诺，是否无效?
整形医师告知患者，丰胸手术使用硅胶，可能有副作用，患者坚持为了美丽不惜一切，结果导致“皮下组织病变”，这种承诺是否无效?
本文认为，如果药厂或医师已经将可能的情况毫无保留地告知，当事人仍然愿意尝试，所发生的副作用，即不可归咎于药厂或医师。
这种情形与前文所讨论的“默示的承诺”很相似，可以援用德国联邦最高法院对于“共乘汽车”的判决意见：
当乘客充分理解特定的危险性，而仍执意为之，答应载客的司机即没有违反注意义务。
（34）
如果病患承诺，愿意接受医师所提供的未经核可的药剂，结果引发副作用，身体严重受损，甚至死亡，这项承诺与前述的拔牙案几乎相同。
由于承诺的不理智，属于无效的承诺，医师应该成立（业务）过失重伤罪或（业务）过失致死罪。
三、承诺的瑕疵
承诺的意思表示如果有瑕疵，承诺无效。
刑法虽有得承诺而伤害的加工伤害罪（第282条），得承诺而杀人的加工自杀罪（第275条），但是这两种罪的“得承诺”，必须是有效的承诺;如果得到有瑕疵的承诺而伤害、重伤害或杀人，不能成立加工伤害罪或加工自杀罪，而应该分别成立伤害罪（第277条）、重伤罪（第278条）或杀人罪（第271条）。
承诺的意思表示，主要的瑕疵，包括：
欺骗、错误、胁迫与强制。
以下分别说明。
（一）欺骗
民法上有关意思表示的瑕疵规定，不能运用在刑法上，这并无争执。
民法上的意思表示瑕疵，先是生效，但表意人稍后可自由加以撤销。
刑法上必须在行为当下就要作出判断，承诺究竟有效或无效。
（35）
关于诈欺的承诺，例如：
“牙医为了赚取更多的植牙费用，欺骗病患牙齿无法留存，而拔掉牙齿。
”病患的承诺无效，牙医破坏病患的身体完整性，成立伤害罪。
如果承诺的内容与法益无关，承诺应该有效。
例如：
“实习医师对病患实施小手术，病患以为是正式的医师。
”病患误认实习医师为医师，是否因此承诺无效，实习医师因而成立伤害罪?
依照德国联邦最高法院的看法，意思表示的瑕疵，原则上都将使承诺失效，但有例外，医疗上甚为常见的情况（如前举的实习医师例子），如果其他专业人员（实习医师也是专业人员）、医疗辅助人员或护士，所实施的必要协助，与真正的医师并无两样，病患基于误认所做的承诺还是有效。
（36）实习医师与医师所做的手术如果是一样的，病患由于误认医师身份所做的承诺，所涉及的并非重要的事项，因而没有侵害病患（法益持有人）的自主决定权。
病患的承诺因此有效，实习医师不成立伤害罪。
相反，如果实习医师所做的是切除盲肠的手术，病患误以为是真正的医师，其承诺就没有效力，实习医师成立伤害罪。
（37）
针对医疗的“结果”而欺骗，所获得的承诺无效。
前述的拔牙案，如果牙医欺骗病患，拔牙之后，长年的头疼将会解除，病患因此承诺，这个承诺无效，因为病患的自主权受到侵犯。
如果医师欺骗病患，抽血是为了对于血液作一般的生化检验，但实际上却拿去作艾滋病毒的检验。
病患这项承诺无效，医师成立伤害罪。
因为承诺的内容不对，病患的自主权与身体完整性都受到侵害。
（二）错误
依照可能是多数的意见，如果表意人的错误并非由于他人的欺骗，而是承诺者自己的错误，因这项错误所做成的承诺，也是无效。
（38）但这个意见可能有问题。
何以故?
因为承诺必须出于通知，“通知”只能从客观上解释。
即使是于法益有关的意思表示错误，同样也必须从客观上解释。
举例说，有人本来要写给邻居这样的通知书：
“我不同意你将我们两家庭院间的那棵树砍掉”，但通知书却漏写了“不”，所以，读起来便成了“同意”。
这个意思表示的错误，并非邻居欺骗造成的，而是写通知书的人自己的笔误，这项承诺还能说无效吗?
应该是有效的。
邻居据此砍断树，不成立毁损罪。
法益持有人的意思只能从客观上去理解，而不是任人去猜测表意人的内心思想。
病患有时没有完全理解医师的说明，甚至误解，而承诺接受侵入性的检查或治疗，结果引发争执。
这种表意人的错误，不能排除承诺的有效性。
除非没有仔细地说明或告知，否则同意书的签具都是有效的承诺。
即使是病患的口头承诺，也必须从客观上去理解，而不是去猜测病患的想法。
（三）胁迫与强制
依照通说（见前文），受到胁迫或强制所作的承诺无效，但受胁迫或强制所作的同意有效。
这种区分并不具说服力。
并不是一切因胁迫所作的承诺都无效，而是法益持有人的决定自由受到重大侵犯，再也没有行为自由可言，其承诺方为无效。
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