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国际贸易法

名词解释

【先期违约】又称预期违约，指在合同订立后，履行期限到来之前，一方当事人明显看出另一方当事人将不履行或不能履行其大部分重要义务的情形。

先期违约的情形：

主观原因，例如明确表示不能履行合同。

客观原因，即履约能力或信用上的原因，例如宣告破产、丧失清偿能力等等。

【根本违约】又称根本违反合同。

指一方当事人违反合同的后果使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西。

但是，如果违反合同的一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果，那就不能认为是根本违约。

根本违约的情形：

卖方不交付货物（包括特定情形下的延迟交货）；买方不支付价款；卖方违反权利担保义务，使买方不能将货物在某一国转售或做其他使用。

根本违反合同，守约方有权宣告合同无效，有权要求损害赔偿。

在卖方违约时，只有在根本违约的情况下，买方才能要求交付替代物。

根本违约也是风险转移的条件.

【DAT】指定目的地交货，指卖方在指定的目的地交货，承担需卸货费完成交货。

术语所指的是到达车辆包括船舶，需卸载到指定目的地。

【DAP】即目的地交货，是指卖方已经用运输工具把货物运送到达买方指定的目的地后，将装在运输工具上的货物（不用卸载）交由买方处置，即完成交货。

【提单】是承运人接收货物或者将货物装船后，由其本人或其授权的人或代表他的人（如船长）向托运人签发的、用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的凭证。

【清洁提单】是承运人对货物的表面状况未加批注的提单，这种提单表明，货物是在表面状况良好的情况下装船的。

【不清洁提单】指承运人对货物的表面状况加有不良批注的提单，如“包装不固”、“沾有油污”等。

买方和银行一般只愿接受清洁提单。

《跟单信用证统一惯例》也规定，除信用证另有规定外，银行不接受不清洁提单。

【记名提单】是指在提单上收货人一栏记有收货人名称的提单。

记名提单，由于是发给指定的收货人的，不能以背书方式转让，也被称为“不可转让提单”。

【不记名提单】是指在提单上收货人一栏内仅填写“交与持单人”（tobearer）字样的提单，又称空白提单。

不记名提单无须背书即可转让，凡该提单持有人均可提取货物；由于容易因遗失或被盗而给买卖双方带来风险，因此在国际贸易中风险太大，银行也不愿接受不记名提单，实践中很少使用。

【指示提单】指在提单上收货人一栏内载有“凭某人指示”（toorderof…）,或仅填“凭指示”（toorder）字样的提单。

前者称为记名指示提单，通常载明由托运人或银行指示；后者称为不记名指示，视为由托运人指示。

【倒签提单】是指承运人将货物装上船以后，应托运人请求，将实际装船日期提前而签发的提单。

【预借提单】是指承运人在尚未装船的情况下应托运人请求而签发的提单。

在卖方延迟交货的情况下，卖方为了能够适当向银行交单议付，往往会给承运人出具保函，要求其签发倒签提单和预借提单。

此种做法是错误的。

不得对抗第三人，包括收货人或其他提单持有人。

内部关系上，构成欺诈，保函无效，承运人不得要求托运人赔偿。

【履约方】为承运人办事的人。

承运人以外的，履行或者承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或者交付的任何义务的人，以该人直接或者间接在承运人的要求、监督或者控制下行事为限。

不包括不由承运人，而由托运人、单证托运人、控制方或者收货人直接或间接委托的任何人。

【海运履约方】海运区段的履约方。

凡在货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间履行或者承诺履行承运人任何义务的履约方。

内陆承运人仅在履行或者承诺履行其完全在港区范围内的服务时方为海运履约方。

（享受海运免责）

【批量合同或总量合同】是指在约定期间内分批装运约定总量货物的运输合同。

货物总量可以是最低数量、最高数量或者一定范围的数量。

对于批量合同，《鹿特丹规则》允许一定条件的合同缔约自由，即允许在一定条件下偏离《鹿特丹规则》的强制性规定。

【单证托运人】是指托运人以外的，同意在运输单证或者电子运输记录中记名为“托运人”的人。

（F组贸易术语）

【代位权】发生保险事故造成损失后，保险人应及时向被保险人支付保险赔偿。

货物发生承保范围内的损失如果是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。

保险人取得的这种权利即为代位权。

适用情形：

承保范围内损失由第三人引起。

【委付】是指在推定全损的情况下，被保险人把残存货物的所有权转让给保险公司，请求取得全部保险金额。

适用情形：

推定全损

【信用证】是银行根据买方的请求，开给卖方的一种书面凭证,依据该证,银行保证在卖方提交符合该证所规定的单据时向卖方无条件支付货款。

银行信用。

【禁止性补贴】从法律上或事实上以出口实绩或进口替代作为唯一条件或条件之一所给予的补贴是应当禁止的。

禁止性补贴包括出口补贴和进口替代补贴。

这两类补贴被禁止的原因是它们旨在直接影响贸易，并且因此最有可能对其他成员方的利益造成不利影响。

【出口补贴】是指在法律上和事实上仅为出口行为使用的补贴。

性质：

不合法补贴。

出口退税问题，不构成出口补贴。

出口信贷。

通常不认定为出口补贴。

【进口替代补贴】是指以使用国内产品为条件而给予的补贴，例如当地含量补贴。

【不可诉补贴】是指WTO各成员在实施这类补贴的过程中一般不受其他成员反对并且其他成员不得对其采取反补贴措施的补贴。

包括两类：

第一，不具有专向性的普遍性补贴，也就是不针对特定企业、特定产业和特定地区的补贴――非专向性补贴第二，政府对科研、落后地区以及环保的补贴。

这类补贴即使具有专向性，也属于不可诉补贴。

但是，SCM协定又对这类补贴施加了一定限制。

――科研、落后地区及环保补贴

简答

1.买卖双方的义务

（一）卖方的义务

1.交付货物，卖方将货物置于买方的支配之下，它是卖方的首要义务。

分为实际交货和象征性交货，前者指卖方将实物交由买方占有；后者指卖方将代表货物所有权的单据或凭以提取货物的单据交给买方。

2.移交一切与货物有关的单据，如商业发票、原产地证书、品质检验证书、海运提单、其他运输单证、保险单等等。

3.转移货物所有权。

公约规定必须转移货物所有权，但公约对怎样才能使货物的所有权转移，所有权于何时转移，没有作出任何规定。

（二）买方的义务

1.支付货物价款，履行付款之前的相应步骤和手续，准备支付价款

2.收取货物。

包括采取一切理应采取的行动，以期卖方能够交付货物和接收货物。

2.货物保全

（一）卖方保全货物的情形：

如果买方推迟收取货物，或者在支付价款交货同时履行时，买方没有支付价款，而卖方仍拥有这些货物或者仍能控制这些货物的处置权，卖方必须按情况采取合理措施保全货物。

（二）买方保全货物的情形：

买方已经收到货物，但发现货物不符，打算退货

（三）保全货物人的权利：

有权保留有这些货物，直到对方把他所付的合理费用偿还给他为止。

（四）保全货物的措施

寄存：

有义务采取措施以保全货物的一方当事人，可以把货物寄放在第三方的仓库，由另一方当事人担负费用，但该费用必须合理。

出售：

适用于两种情形：

如果另一方当事人在收取货物（卖方保全）、收回货物（买方保全）、支付价款（买方未及时支付价款时的卖方保全）或支付保全费用方面有不合理的延迟，则另一方当事人可以出售货物，但必须事前向另一方当事人发出合理的意向通知。

货物易于迅速变坏，或者货物保全牵涉到不合理的费用，有义务保全货物的一方必须将货物出售在可能范围内，他必须把出售货物的打算通知另一方。

3.提单的作用

（1）提单是承运人与托运人订有海上货物运输合同的证据。

合同成立的时间：

托运人定好舱位之时。

提单是海上货物运输合同的证明，并且是明确当事人权利义务关系的主要依据。

（2）提单是承运人向托运人出具的货物收据，表明货物已由承运人接收或者装运。

（3）提单是代表货物所有权的凭证。

谁占有提单，谁就有权提取货物。

提单的这一作用，使它可以用来结汇、流通和抵押。

（4）提单是承运人承担保证向收货人或其他提单持有人履行交货义务的凭证。

4.鹿特丹规则的主要变化

（一）“门到门”运输。

承运人责任期间：

接受货物到交付货物；“海牙规则”：

装船－卸船，装前卸后由承托双方约定。

“汉堡规则”：

装货港接受货物－卸货港交付货物。

承运人对全程运输负责；承运人对货物损失的赔偿责任适用本公约，但货物损失发生在港口区域之外的内陆陆上或水路运输，且存在强制适用于此种运输方式的国际公约时除外。

（二）海运履约方，主要为接受承运人委托的海上承运人或港口经营人；对发生在其掌管期间的货物损失，具有与承运人相同的权利义务。

非海运履约方不受公约的约束。

海运履约方需与承运人一起承担连带赔偿责任。

（三）总量合同特殊规则。

总量合同是……赋予合同当事人更多的订约自由，减少公约强制性规定的适用，提高效率。

但背离公约的强制性规定需满足严格条件。

（四）引入电子运输记录相关规则，适应电子商务在海上贸易运输中的广泛应用前景。

提单的缺陷：

流转速度慢，无单放货；电子单证缺乏法律制度的保障；问题：

规则缺乏实践基础，可操作性和安全性的担忧。

（五）改革了托运人制度，将托运人分为托运人和单证托运人。

托运人是指与承运人订立运输合同的人。

单证托运人是指托运人以外的，同意在运输单证或者电子运输记录中记名为“托运人”的人。

原因：

缔结运输合同的人与发货人不一致。

从贸易术语的角度看，E、C、D组术语均不存在问题，缔结运输合同的人与发货人完全一致；但在F组术语下，缔结运输合同的人（买方）与发货人（卖方）出现了不一致。

这会导致无单放货问题的出现。

5.信用证的分类

1.光票信用证和跟单信用证。

光票信用证是指受益人不需提供其他单据就可支取款项的信用证。

这种信用证通常分为两部分，一部分是信用证本身，另一部分是签字卡。

受益人取款时只要签发一张汇票，而不需要提供任何其他单据，指定的付款行或代付行只要证实汇票上的签字与签字卡上的签字相同就可付款。

旅行信用证就是一种光票信用证。

光票信用证只是汇款的一种工具。

跟单信用证是指受益人在支款时，除提交汇票外，还需提供规定的单据的信用证。

单据是信用证上列明的代表货物所有权或证明货物已发运的单据，如海运提单、保险单等等。

在国际贸易中，跟单信用证使用最为普遍。

UCP只调整跟单信用证业务，其全称即为《跟单信用证统一惯例》。

2.可撤销信用证与不可撤销信用证。

可撤销信用证是指开证行可以随时撤销或修改的信用证。

开证行是根据申请人的要求和指示开证的，所以一般情况下，没有申请人的指示，开证行是不会随便撤销信用证的，除非申请人已经濒临倒闭。

可撤销信用证的开证行虽然可以随时撤销信用证，但他仍然对撤销通知到达前卖方已履行的义务负责。

因此可撤销信用证对于受益人来说仍然是一个确定的付款承诺。

可撤销信用证在国际商事交易中很少使用。

不可撤销信用证是指开证行开立信用证并交付受益人后，在其有效期内，未经有关当事人的同意，不能修改或撤销的信用证。

只要受益人提供的单证符合信用证的规定，开证行就必须履行付款义务。

不可撤消信用证在国际贸易中使用最为广泛。

3.保兑信用证和不保兑信用证。

保兑信用证是指经受益人提示，一家银行开出的信用证由另一家银行加以保证兑付的信用证。

所以，凡经开证银行以外的银行，在信用证上保证对受益人所签发的汇票予以承兑或付款的信用证，均称为保兑信用证。

保兑银行的责任，与开证银行的责任各自独立且完全相同，所以只要卖方提交的单据完全符合信用证的要求，即使开证银行倒闭不能付款，保兑银行也应单独负起保证承兑及付款的责任。

保兑信用证，通常是由于卖方对开证银行的信用了解不够，或不信任，而要求其他银行加以保兑的，目的是确保安全收款。

保兑信用证，由于有两家银行作付款承诺，故对受益人来说是最有利的。

UCP600对于保兑行为以及保兑行与开证行、受益人之间的关系作出了明确规定。

不保兑信用证（UnconfirmedL/C）是指未经另一家银行加具保兑的信用证。

这种信用证仅由开证银行保证卖方提交符合信用证条款规定的货运单据履行付款责任。

国际上资信较好的开证银行一般不愿意要求其他银行在其信用证上加具保兑，以免影响其信誉。

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4.即期付款、迟期付款、承兑及议付信用证。

即期信用证，信用证中规定一家付款银行，该银行在受益人提交符合信用证规定的单据时即予以付款。

这种信用证既可以要求汇票，也可以不要求汇票而只根据单据付款。

如果要求汇票，应是即期汇票。

迟期付款信用证，信用证中规定一家付款银行，该银行在受益人提交符合信用证规定的单据时并不付款，而是在信用证规定的到期日才予以付款。

承兑信用证，信用证中规定一家承兑银行，受益人提交单据及一该行为付款人的远期汇票，如果单据合格，该行将承兑远期汇票，并于到期日付款。

议付信用证，信用证项下有权议付的银行支付价款以交换受益人的汇票及／或单据，所提交的汇票以议付行以外的其他银行为付款人。

议付信用证有限制议付和自由议付两种。

前者指只有特定的被指定银行才能办理议付，后者指任何银行都有权办理议付。

5.可转让信用证，是指受益人可将信用证的全部或部分权列转让第三人的信用证。

可转让信用证，必须注明“可转让”字样。

6.循环信用证，即信用证被全部或部分使用后，仍可恢复到原金额并再行使用的信用证。

其特点在于信用证被全部使用后仍不失效，受益人能多次循环使用，直到规定的循环次数或规定的总金额达到为止。

这种信用证主要是买卖双方预定在某一期间内，就同一种类的货物分批进行多次交易时，为减少开立信用证的次数、节省手续费而采用。

按时间循环的信用证是受益人在一定时间内可支取信用证规定的金额，并在下一次一定时间内仍可支取。

7.备用信用证，是新近发展起来的一种信用证。

传统的商业信用证主要用于支付买卖合同项下的货款，而备用信用证则多用于借款保证、投标保证、履约保证、赊购保证等。

在备用信用证有效期和金额限度内，如开证申请人违约，受益人得凭该信用证开具汇票，连同一份声明书，说明或证明开证申请人未能履约的情况，要求开证行按备用信用证的规定付款，以取得因开证申请人违约所遭受的经济损失的补偿。

如开证申请人守信履约，该信用证即毋需使用，故称为“备用”信用证。

备用信用证是一种银行保证性质的支付承诺，实质上与银行保函相类似。

由于美国和日本的法律不允许银行开立保函，因此，这些国家的银行就用开立备用信用证的方式来代替。

1983年《统一惯例》首次明确规定，该规则适用于一切跟单信用证，并包括备用信用证。

6.信用证的运作程序

1、买卖双方在合同中明确规定以信用证方式结算。

2、买方向当地银行填写开证申请书，按合同内容填写各项规定和要求，并交纳押金或提供其他担保，由开证行开证。

3、开证行将信用证航寄或电传接受委托的卖方所在地银行即通知行。

4、通知行核对函开信用证签字、印鉴无误或电传信用证密押相符，判明信用证真实后，将信用证转交受益人。

5、受益人核查信用证与合同相符后，按信用证规定装运货物，并备齐各项单据，开出跟单汇票，在信用证有效期内送请议付银行议付。

议付行通常由通知行兼任。

6、议付行审核跟单汇票单据与信用证规定相符后，按汇票金额扣除信用证到期日期间利息，垫付货款给受益人，同时，将跟单汇票航寄付款行（通常就是开证行）索付，如信用证含有“电报索付条款”，议付行在议付货款后，当天可去电要求付款行偿付，再航寄跟单汇票。

7、付款行审核“单证相符”无误后，电汇或信汇货款给议付行。

8、付款行通知开证申请人付款赎单。

7.信用证的基本原则

（一）独立性原则。

所谓独立性原则，是指信用证的效力和性质独立于基础买卖合同而不受其影响和制约的一种法律属性。

信用证独立性原则要求：

第一，银行的地位和责任是独立的、第一性的，银行无权援引单证不符之外的任何抗辩拒付。

第二，信用证独立于基础合同，信用证当事人不得援引后者对前者进行修改，也不得援引后者的抗辩解除银行的付款责任。

信用证与其依据的基础交易是相互独立的交易。

二者的独立性，首先应该表现为法律效力上的独立性。

第三，各信用证当事人仅处理单据而非与单据关联的货物或服务。

（二）抽象性原则。

所谓信用证的抽象性原则，是指信用证交易的单据化属性，即信用证交易的对象不是货物本身，而是代表货物权属的单据。

UCP600明确，信用证是一种纯单据交易的实质。

具体而言：

第一，信用证项下的受益人只要提交了规定的单据，并构成了“相符交单”，则开证行必须承付；第二，银行处理的仅仅是单据，银行对单据所代表的货物或服务的一切情况概不负责。

（三）欺诈例外。

欺诈例外是指在肯定信用证独立抽象性原则的前提下，允许银行在存在欺诈的情况下，不予付款或承兑汇票，法院亦可颁发禁止支付令对银行的付款责任或承兑予以禁止。

一般认为，“欺诈例外”是对信用证独立抽象性原则的否定，因为银行适用欺诈例外不可避免地要考察单据之外的基础合同和基础交易。

但是，“欺诈例外”与独立抽象性原则密不可分，虽然欺诈例外在一定程度上否定了信用证的独立性，但这种否定并不是绝对的否定，而是有保留的否定，欺诈例外是信用证独立抽象性原则的有益补充，它在保障交易安全的目的上与独立抽象性原则有着一致性。

可以说，信用证独立抽象性原则与“欺诈例外”、“欺诈例外的例外”等制度共同构建了各方当事人之间的利益平衡机制，既维护了信用证赖以存在与发展的制度基础，又防止了欺诈企图的轻易得逞，同时还兼顾了善意第三人的利益。

8.国民待遇核心条款

（一）一般原则：

禁止为国内生产提供保护。

GATT1994第3条第一款阐述了一般原则：

影响产品的国内销售、许诺销售、购买运输、分销或使用的国内税、其它国内费用、法律、法规和要求，以及要求以特定数量或比例混合、加工或使用产品的国内数量法规，均不得以为国内生产提供保护的方式适用于进口或国内产品。

换言之，国民待遇的一般原则是禁止为国内生产提供保护，歧视进口产品。

（二）国内税和其它国内费用方面的国民待遇要求

1．第3.2条第一句：

同类产品的国内税和其它国内费用问题。

违反的条件：

第一，相关进口产品与国内产品是“同类产品”；第二，对进口产品征收的税费超过了对国内同类产品所征的税费。

无需审查这类税费的不同征收是否为了为国内产业提供保护。

WTO争端解决中的核心法律争点在于“同类产品”的界定以及“超过”的含义。

根据实践，“inexcessof”意味着超过即可，不需要考虑超过的程度。

2．第3.2条第二句：

直接竞争或可替代产品的国内税和其它国内费用问题。

违反的条件有三：

第一，相关进口产品与国内产品是“直接竞争或可替代的产品”；第二，直接竞争或可替代的进口产品与国内产品“没有同样征收”税费。

根据实践，对进口产品所征税费不仅需要超过对国内产品所征税费，而且超过的程度需要满足微量标准。

至于什么是微量标准，则有专家组和上诉机构在个案基础上进行裁量。

第三，没有同样征收税费是为了对国内生产提供保护。

判断政府行为的目的相当复杂，也容易引起争议。

上诉机构在日本酒类税案中尽可能采取了客观分析方法。

上诉机构认为，虽然一项措施的目的不容易确定，但是，通过对一项措施的设计、构造以及显示出的结构进行考查通常还是能够识别出其是否是一种保护性措施。

上诉机构接着考虑以下客观要素：

税负差别的相关性。

差别幅度越大，越容易判定存在保护。