法律硕士法制史必备复习笔记二doc.docx
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法律硕士法制史必备复习笔记二doc
一、夏、商立法概况
在夏、商两代，调节各种社会关系的法律规范，除夏王、商王发布的各种命令以外，主要表现为不成文的习惯法。
（一）“禹刑”：
是夏朝法律的总称或代称，并不是指一部成文法典，而是泛指夏朝的法律和刑罚。
夏朝的法律除大量属于代代相传的习惯法以外，夏王针对各种具体情况发布的“王命”和“誓”，也是重要的法律渊源之一。
（二）“汤刑”：
是商代法律的总称，泛指商王朝的所有法律、法规和制度，在商王朝不成文的习惯法仍占有很大的比重。
除此以外，国王发布的“誓”、“诰”、“命”等也是当时重要的法律渊源。
二、两周立法概况
西周时期法律规范的表现形式已呈现出多样化的特色，除传统的“誓”“诰”“命”等王命以外，不公开的刑书和“礼”为具体表现形式的宗族习惯法等也占有相当的比重。
（一）周公制礼：
相传周公在摄政期间，曾将夏、商两代礼制加以折中损益，加上周族自己的礼制，制定了通行全国的较为全面的周礼。
周礼实际上已作为一种积极规范调整着西周时期社会生活的各个方面，因此，周礼也是西周时期法律规范的重要形式之一。
（二）西周时期的“礼”礼”与“法”的关系是中国法制史上最为重要的课题之一。
1.礼的概念。
所谓“礼”是中国古代社会中长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。
2.礼的内容。
两层含义，一是抽象的精神原则，可归纳为“亲亲”“尊尊”，两大原则之下，又形成了“忠”“孝”“节”“义”等具体的精神规范。
二是具体的礼仪形式。
五礼：
吉，凶，军，宾，嘉。
吉礼是祭祀之礼，凶礼是丧葬之礼;军礼是行军打仗之礼;宾礼是迎宾待客之礼;嘉礼是冠婚之礼。
3.周礼的性质和作用。
西周时期，礼作为一种积极的规范，已具备法的性质和作用。
完全具备有法的三个基本特性，即规范性、国家意志性和强制性。
（三）吕刑：
西周穆王时，令司寇吕侯作“吕刑”，此次法律改革的基本精神在于贯彻周初“明德慎罚”的指导思想。
（四）九刑：
有两种含义，一是指周朝的刑书。
另一种含义是西周的刑罚、即墨、劓、刖、官、大辟五刑加上赎、鞭、扑、流等刑罚，合起来称“九刑”。
（五）遗训、殷彝：
遗训即指先王留下的遗制，也包括有利于统治阶级的某些习惯。
殷彝即商朝的某些有利于周朝统治者法律。
三、春秋时期的立法概况
秋中期以后，打破旧的法律传统、公布成文法的活动便在一些诸侯国中出现。
（一）郑国“铸刑书”：
公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在铜鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。
（二）邓析的“竹刑”：
公元前530年，邓析综合当时郑国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简之上，称为“竹刑”。
最初属私人著作，后来在郑国流传并为执政者所接受，从而成为官方的法律。
（三）晋国“铸刑鼎”：
公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎之上，公之于众，这是中国历史上第二次公布成文法活动。
（四）公布成文法的历史意义
春秋时期的公布成文法活动是中国法律史上的一次划时代的变革。
成文法的公布，标志着奴隶制的法律体系在走向瓦解，封建制法律体系逐步形成。
1.公布成文法的活动是对传统的法律观念、传统的法律制度以及传统社会秩序的一种否定。
2.公布成文法的活动在客观上为封建制度的进一步发展提供了条件。
3.成文法的公布，也标志着法律观念和法律技术的发展和进步。
4.春秋时期的公布成文法活动，为战国时期及战国以后封建法律的发展与完善积累了经验
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3、保辜——指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度：
在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责;限外死去或限内以他故死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。
注意：
唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。
（四）五刑与刑罚原则
1、唐律中的五刑——承用隋《开皇律》中所确立的五刑即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规格与《开皇律》稍有不同。
（1）笞刑，为五刑中最轻一级刑罚，分为五等，由笞十到笞五十，每等加笞十;
（2）杖刑，亦分五等，由六十至一百，每等加杖十;
（3）徒刑，分为五等，自徒一年至语三年，以半年为等差;
（4）流刑，分为三等，即流二千里、二千五百里、三千里。
另有加役流;
（5）死刑，分崭、绞二等。
2、唐律中的刑罚原则。
（1）区分公、私罪的原则——公罪从轻，私罪从重
A——公罪：
是指在执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利而犯罪，处罚从轻;
B——私罪，包括两种：
其一是所犯之罪与公事无关，如盗窃、强奸等;
其二是利用职权，徇私枉法，如受人嘱托，枉法裁判等，虽因公事，也以私罪论处。
注意：
适用官当时，也要区分公罪和私罪，犯公罪者可以多当1年徒刑。
（2）自首原则
A——严格区分自首与自新的界限：
以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首;犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作自新。
（注意：
自新是被迫的，与自首性质不同，对自新采取减轻刑事处罚的原则。
）
B——谋反等重罪或造成严重后果危害无法挽回的犯罪不适用自首;
C——规定自首者可以免罪，但赃物必须按法律规定如数偿还;
D——自首不彻底的叫“自首不实”，对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。
注意：
《名例律》规定：
“自首不实及自首不尽者”，各依“不实不尽之罪罪之。
至死者，听减一等。
”至于如实交待的部分，不再追究。
E——其他规定：
轻罪已发，能首重罪，免其重罪;审问它罪而能自首余罪的，免其死罪。
注意：
出于分化打击犯罪的目的，唐律全面系统地发展了传统刑法的自首原则;影响到了后世。
（3）类推原则——即对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案;
注意：
唐代类推原则的完善反映了当时立法技术的发达。
（4）化外人原则——同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则，不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则;
（五）唐律的特点与中华法系
1、“礼法合一”——承袭和发展以往礼法并用的统治方法，使得法律统治“一准乎礼”，真正实现了礼与法的统一;
2、条简要与宽简适中——立法科条简要，宽简适中;
3、立法技术完善——在立法技术上表现出高超的水平;
——唐律是中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志，具有封建法律的典型性，对宋元明清产生了深刻影响。
——唐律对亚洲诸国产生了重大影响：
朝鲜《高丽律》;日本的《大宝律令》;越南的《刑书》。
注意：
唐律不仅在本国，而且在世界法制史上也占有重要地位。
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