贷款合同与担保制度.docx

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贷款合同与担保制度

贷款合同与担保制度

•贷款合同概述

•贷款合同的订立

•贷款合同的效力

•银行之间的同业拆借

•担保法概述

•保证担保

•抵押担保

•质押担保

贷款合同概述

•贷款合同的概念与特征

•贷款合同的种类

•贷款合同的当事人

•贷款合同的客体

一、贷款合同的概念与特征

（一）贷款和贷款合同的概念

1、贷款的概念——是指金融机构依法把货币资金按约定的利率贷给客户，并约定期限由客户偿还本息。

2、贷款合同的概念——又称借款合同，是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同

（二）贷款合同的法律特征

1、贷款合同的标的物只能是货币

2、贷款合同是有偿合同

3、贷款合同一般是诺成性合同

4、贷款合同是双务合同

5、贷款合同的贷款人是特定的

二、贷款合同的种类

（一）按照贷款方式分类

1、自营贷款——筹集资金并自主发放

2、委托贷款——由政府部门、企事业单位和公民个人等委托提供资金，由贷款人根据委托，代为发放贷款。

3、特定贷款——经国有独资商业银行对经国务院批准的特定贷款项目，在对贷款可能造成的损失采取相应补救措施后与借款人签订的贷款合同。

（二）按照贷款期限分类

1、短期贷款<=1

2、中期贷款>1,=<5

3、长期贷款>5

（三）按照贷款的性质分类

1、信用贷款——凭借借款人的信誉来发放的贷款。

2、担保贷款——借款人提供保证、抵押或者质押担保的贷款。

三、贷款合同的当事人

（一）贷款人——是指在中国境内依法设立的经营贷款业务的金融机构。

取得贷款人资格必须满足下列条件：

（1）金融机构法人许可证/金融机构营业许可证；

（2）工商登记

（二）借款人

1、经工商行政管理机关核准登记的企事业法人

2、其他经济组织

3、个体工商户

4、具有中国国籍的具有完全民事行为能力的自然人

借款人申请贷款，应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用等基本条件，并且要符合以下要求：

（1）有按期还本付息的能力；

（2）应当经过工商部门办理年检手续；

（3）已经开立基本帐务或一般存款账户；

（4）有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计未超过其净资产的50%；

（5）借款人的资产负债率符合贷款人的要求；

（6）申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。

四、贷款合同的客体

贷款合同的客体——贷款

贷款的四要素：

（1）必须是贷款人向借款人提供的；

（2）有约定的利率和期限；

（3）必须还本付息；

（4）必须是货币资金：

人民币和外币

贷款合同的订立

•贷款合同订立的基本原则

•贷款合同的签订程序

•贷款的管理制度

•贷款合同的主要条款

•贷款合同当事人的权利和义务

一、贷款合同订立的基本原则

守法原则

自愿原则

平等原则

公平原则

诚实信用原则

合同的订立

•要约

•承诺

【一】要约

（一）要约的概念

1、概念——一方向他方所为的，希望和他方订立合同的意思表示。

2、要约人：

发出要约的人；

受要约人：

要约所指向的相对人。

3、意思表示、约束力

（二）要约的成立要件

1、特定当事人所谓的意思表示

2、向有可能成为合同当事人的相对人发出

3、表明一经承诺，既受约束

4、具备合同成立的必要条款

（三）要约的形式：

口头、书面

（四）要约的效力

1、要约生效的时间——要约到达受要约人

（1）口头：

自受要约明了

（2）书面：

自要约文件到达受要约人之处

（3）数据电文：

数据电文进入特定的计算机系统的时间

2、要约效力的存续期间

（1）约定承诺期限：

约定期限

（2）无约定：

口头：

发出后，受要约人不当即承诺，要约失效

书面：

合理期限

3、要约的撤回和撤销

（1）要约的撤回

——在原要约达到受要约人之前或同时到达

（2）要约的撤销

不得撤销的情形：

Ø要约人确定承诺期限或明示不可撤销；

Ø受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经为履行合同做了准备。

【二】承诺

（一）承诺的概念

受要约人同意要约的意思表示。

（二）承诺的成立要件

1、由受要约人做出

2、向要约人做出

3、有成立合同的意思

4、内容与要约的内容一致

5、以要约人限定的方法进行

6、在要约期限内做出

（三）承诺的生效——合同成立

二、贷款合同的签订程序

贷款程序：

贷款申请

贷款调查和审批

签订合同

发放贷款

贷后检查

贷款归还

（一）要约

受要约人

（二）承诺

1、审查借款人资格

2、对借款人的信用等级进行评估

3、贷款调查

4、贷款审批

5、签订贷款合同

CASE

甲诉乙清偿欠款，借条上写明：

“乙从甲处借款1000元，还欠款300元。

”现请求乙返还欠款700元。

乙辩称：

已清偿欠款700元，只承认还有300元的债务。

本案焦点——对“还”字的理解

如果认定“还”字是“还（hai）有”的还字，那么，甲仅能向乙主张300元。

如果认定“还”字是“归还（huan）”的还字，那么，乙应该向甲归还700元。

法院判决：

本案中，对“借款事实”没有争议，应予以认定。

对“还款数额”存在较大争议，又不能查明“还款数额”这一案件事实，只能根据相关的程序（证据）规则确定举证责任。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款：

“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

”

本案中，显然由乙承担“是否还款”的举证责任，由于本案事实无法查清，应该由承担举证责任的一方（乙）承担败诉的责任，即由乙承担败诉的责任。

所以，乙应该偿付甲欠款700元。

三、贷款的管理制度

（一）贷款内部管理责任制

1、行长（经理、主任）负责制

2、审贷分离

3、贷款分级审批制

4、贷款工作岗位责任制

5、离职审计制

（二）贷款对象限制制度

1、借款人应当符合的要求

（1）有按期还本付息的能力

（2）除了自然人和不需要经工商部门核准登的企事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续

（3）已经开立基本帐务或一般存款账户

（4）除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计未超过其净资产的50%

（5）借款人的资产负债率符合贷款人的要求

（6）申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。

2、借款人的几个“不得”

不得在贷款人同一以辖区内的两个或者两个以上同级分支机构取得贷款；

不得向贷款人提供虚假的或隐瞒重要事实的资产负债表等；

不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营；

除依法取得房地产经营资格的借款人，不得用贷款经营房地产；

不得套取贷款用于借贷牟取非法收入；

不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款；

不得采用欺诈手段骗取贷款。

3、借款人如下情形，贷款人不得对其发放贷款：

（1）不具备规定资格与条件；

（2）生产、经营国家明文禁止的产品、项目；

（3）违反国家外汇管理规定的；

（4）建设项目按国家规定应当报有关部门批准而未获批准文件的；

（5）生产经营或投资项目未取得环保部门许可；

（6）在实行承包、租赁、联营、合并、合资、分立、产权有偿转让、股份制改造等体制变更过程中，未清偿原有债务或提供担保；

（7）其他严重违法经营行为。

（三）贷款的期限

1、根据借款人的生产经营周期、还款能力和贷款人资金供给能力，由借贷双方共同商议后确定，并在借款合同中载明。

2、自营贷款：

<=10年，超过10年应当报银监会备案。

3、贷款展期

（1）短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限，

（2）中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半，

（3）长期贷款展期期限累计不得超过3年。

（四）贷款的利率

贷款人应当以人民银行公布的法定利率为基础，在允许浮动的范围内，确定每笔贷款的利率。

自营贷款和特定贷款：

利息；

委托贷款：

手续费。

（五）资产负债比例管理制度

商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：

（1）资本充足率不得低于8%；　

（2）贷款余额与存款余额的比例不得超过75%；

（3）流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%；

（4）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%；

（5）对资产负债比例管理的其他规定。

四、贷款合同的主要条款

（一）贷款种类

（二）币种

（三）借款用途

（四）借款数额

（五）借款利率、罚息利率

（六）借款期限

（七）还款方式

（八）违约责任

（九）担保条款

（十）当事人认为应当约定的其他事项

五、贷款合同当事人的权利和义务

（一）借款人

1、权利

（1）申请并取得贷款

（2）使用

（3）拒绝附加条件

（4）转让

2、义务

（1）如实提供情况，接受监督检查

（2）接收贷款

（3）按约定使用贷款

（4）支付利息

（5）返还

（6）逾期违约责任

（二）贷款人

1、权利

（1）审查借款申请

（2）要求提供担保

（3）要求提供借款人业务财务情况

（4）检查监督借款人借款使用情况

（5）停止发放、提前收回、解除合同

（6）按期收回贷款

2、义务

（1）不得预先扣除借款利息

（2）提供借款

（3）按规定确定贷款利率

（4）公开、协助、保密义务

CASE

原告：

天津国际信托投资公司（天津国投）

被告：

广州国信物业发展公司（广州物业）

广州国际信托投资公司（广州国投）

1997年10月15日，天津国投与广州物业签订了金字97041号信托资金贷款合同。

约定：

天津国投提供信托资金贷款人民币3650万元给广州物业作为流动资金专项用途。

期限6个月，自1997年10月29日至1998年4月29日，年利率10.098％。

如广州物业不按合同规定的日期归还借款时，天津国投有权向广州物业存款账户收取借款。

逾期归还借款，按逾期天数和借款合同规定的利率，另加收20％的罚息；如逾期超过3个月，则按贷款利率加收50％的罚息。

CASE

原告：

天津国际信托投资公司（天津国投）

被告：

广州国信物业发展公司（广州物业）

广州国际信托投资公司（广州国投）

广州国投对该合同出具了不可撤销担保书。

同日，天津国投与广州物业签订了一份信托存款协议。

约定：

广州物业将人民币1650万元存入天津国投，存款期限6个月，自1997年10月29日至1998年4月29日，存款利率按中国人民银行规定的活期存款利率计算，即年息为1.98％，存款期限内广州物业不能动用该笔存款，期满由广州物业委托天津国投支取并用于还款。

CASE

原告：

天津国际信托投资公司（天津国投）

被告：

广州国信物业发展公司（广州物业）

广州国际信托投资公司（广州国投）

合同签订后，天津国投依约向广州物业贷款3650万元。

合同到期后，广州物业于1998年4月29日偿还本金1650万元，并付清了本金3650万元截止到1998年3月20日的利息，余款至今未付。

广州国投亦未履行担保义务。

天津国投向天津市高级人民法院提起诉讼。

一审判决

信托投资贷款合同有效，受法律保护。

广州物业未按合同规定履行自己的还款义务，依照民法通则第112条的规定，应承担违约责任；

贷款合同中违约责任部分关于逾期还款超过3个月则按贷款利率加收50％利息的约定，超过了中国人民银行关于逾期偿还贷款罚息为日利率万分之四的规定，故应按日万分之四计付罚息。

广州国投出具连带责任担保书有效应承担连带还款责任。

一审判决

判决：

1、广州物业给付天津国投贷款本金2000万元，期内利息373230元，及相应罚息（1998年4月29日一1998年7月29日，按年利率12．118％计付，1998年7月29日至判决给付之日，按日利率万分之四计付）；

2、广州国投对上述事项承担连带还款责任；

3、上述给付事项于本判决生效后10日内给付；

4、驳回其他诉讼请求。

5、案件受理费120615元，保全费111120元，由广州物业和广州国投各负担1l5867.5元。

二审判决

 最高人民法院认为：

贷款合同除罚息应认定无效外，其余条款不违反国家法律和法规的规定，应认定其合法有效。

双方当事人在同一天又签订了存款合同，由天津国投将贷款3650万元中的1650万元直接扣留，只放贷2000万元，但收取3650万元的贷款利息。

其行为是为了规避法律，应认定无效。

由于贷款合同的实际放贷是2000万元，因此合同期内的利息应按2000万元本金计算，广州物业已经支付的合同期内利息的超出部分，应充抵实际贷款的本金。

广州国投的不可撤销担保书有效，应对广州物业的本案债务承担保证责任。

原审判决部分事实认定不清，对适用逾期罚息的计算标准欠妥，应予适当变更。

 最高人民法院判决：

  1、维持一审判决第2、3、4项；　　

  2、变更该民事判决第一项为：

广州国信物业发展公司给付天津市国际信托投资公司贷款本金人民19678976元，并支付该款罚息（自1998年4月29日起至给付之日止，按中国人民银行同期逾期还贷罚息标准计算逾期罚息）。

 本案一、二审案件受理费人民币各120615元，由广州国信物业发展公司承担67008．33元，天津市国际信托投资公司承担53606．67元。

财产保全费111120元，由广州国信物业发展公司承担。

贷款合同的效力

•贷款合同效力的概述

•无效贷款合同与贷款合同中的无效条款

•可撤销、可变更的贷款合同

•效力待定的贷款合同

•贷款合同的变更与转让

•贷款合同的终止

一、贷款合同效力的概述

（一）成立

1、概念——订立贷款合同的当事人经过协商意思表示一致。

2、条件：

合同双方意思表示一致

3、时间：

签字/盖章的时间

4、地点：

签字/盖章的地点

（二）生效

1、概念——是指已经依法成立的合同由于其符合法律规定的条件而得到法律的保护，并能够产生当事人所预想的法律后果。

2、生效要件：

（1）贷款合同当事人具有相应的民事行为能力

（2）意思表示真实

（3）不违法

3、依法成立的合同，自成立时生效

CASE

姜某就购买同一辆汽车，分别与建行的海淀、宣武、安华三个支行及光大银行西直门支行签署了四套空白的借款合同，提供担保的是不同的汽车销售商，姜某申请到贷款近500万元。

其中，2003年9月11日，安华建设支行与姜某、北方安华集团公司签署了《个人汽车消费贷款借款保证合同》。

约定姜某借款98.2万元，按月偿还本息；安华公司对姜某借款承担连带保证责任。

合同签订后，安华支行如约发放了贷款，但姜某未按合同约定按期归还借款本金及利息，安华公司亦未承担连带保证责任。

安华支行诉至法院，要求姜某给付贷款本息76万余元；安华公司对上述债务承担连带责任。

诉讼中，姜某承认安华支行所述借款。

但表示由于安华公司职员让她与四个银行签订了借款合同，自己只购了一辆车，因此希望确定只偿还实际购买车辆的贷款。

法院判决

　　一审判决：

姜某偿还银行贷款及利息，保证人承担连带责任。

姜某不服，提出上诉。

理由是按有关人员的安排，她银行签署了四套空白的借款合同，自己从未领取和使用安华支行的借款，并非借款的实际使用人，不应承担责任。

　二审法院认为：

当事人在合同上签字应视为对合同内容的认可。

现安华支行已发放了贷款，姜某认可使用贷款购买了车辆，现其不能确定购车款应属于哪份借款合同项下，因此姜某提出的未使用本案借款合同项下款项的上诉理由，缺乏证据。

判决：

驳回姜某上诉，维持原判。

二、无效贷款合同与贷款合同中的无效条款

（一）无效贷款合同

1、概念——是指贷款合同虽然已经成立，但因违反法律、行政法规的强制性规定，违反国家利益、集体利益或者第三人利益，国家法律不予保护，不具备约束力的贷款合同。

（二）贷款合同中的无效条款

利用免责条款，逃避责任

“贷款人未按约定的日期、数额提供借款，因此给借款人造成财产损失的，贷款人不承担任何责任。

”

三、可撤销、可变更的贷款合同

（一）概念

1、概念——合同成立后，因欠缺某些生效要件，法律允许一方当事人依照自己的意思使合同变更或者使合同的效力归于消灭的合同。

2、特征

（1）只有撤销权人才有权撤销合同

（2）可撤销的合同在被撤销前是有效的

（3）被撤销后，自始无效

（二）类型

1、因重大误解订立的贷款合同

2、显失公平的贷款合同

3、一方以欺诈手段订立的贷款合同

4、一方以胁迫手段订立的贷款合同

5、乘人之危订立的贷款合同

（三）撤销权的行使

1、诉讼或者仲裁

2、当事人请求变更，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

（四）法律后果

1、合同效力上——自始无效

2、当事人责任

（1）返还财产

（2）赔偿损失

（3）收归国有或返还集体、第三人

四、效力待定的贷款合同

（一）概念

1、概念——合同已经订立，但因合同主体资格欠缺，其效力能否发生，取决于权利主体是否对合同主体缔约资格的追认，权利人追认的，合同发生效力，权利人不予追认的，合同不发生效力。

2、类型

（1）限制民事行为能力人单独订立的合同

（2）无权代理人已被代理人名义订立的合同

（3）无处分权人订立的合同

（二）限制民事行为能力人单独订立的合同

1、限制民事行为能力人——>=10,<18周岁

2、法定代理人追认

（三）无权代理人已被代理人名义订的合同

1、无权代理

（1）行为人根本没代理权

（2）超越代理权

（3）代理权终止后

2、被代理人追认

3、相对人的催告权和撤销权

（四）无权处分人订立的贷款合同

（五）企业法人的分支机构订立的贷款合同

授权范围内，有效。

五、贷款合同的变更与转让

（一）变更

1、概念——贷款合同成立后履行完毕前，双方当事人协商一致，对原合同的内容进行修改、补充或者完善。

贷款合同变更，是狭义的合同变更，不包括主体的变更。

2、条件

（1）已经存在一个贷款合同

（2）有效贷款合同的变更

（3）双方协商一致/依法/依判决

（4）遵循法定程序和方式

3、效力

（1）变更为新的债权债务关系

（2）没有溯及力

（二）转让

1、概念——贷款合同成立后，合同一方或双方与第三人和贷款合同相对方协商一致，将自己在贷款合同中的权利义务转让给第三人，由第三人向贷款合同相对方享受权利、履行义务和承担责任。

2、形式

（1）权利义务全部转让给第三人

（2）部分权利义务转让给第三人

（3）转让未履行的部分

（4）债权转让

（5）债务转移

六、贷款合同的终止

（一）终止的情形

1、清除

2、解除

3、抵消——双方当事人互负债务时，以各自债权冲抵债务，从而使债务在等额范围内互相消灭的行为。

4、免除——权利人放弃权利

5、混同——借款人和贷款人归于一人

（二）终止的法律效力

1、合同中规定的权利义务不再具有约束力

2、仍负后合同义务

3、不影响结算和清算条款效力

银行之间的同业拆借

•同业拆借的概念与法律特征

•同业拆借的效力

•同业拆借市场法律制度

一、同业拆借的概念与法律特征

（一）概念

1、同业拆借——是金融机构同业之间的短期资金拆借或融通短期资金的行为。

时间差/地区差闲置资金

2、同业拆借合同——是商业银行之间为相互融通短期资金而订立的明确双方权利义务关系的协议。

（二）同业拆借合同的法律特征

1、与一般贷款合同相同的特征

（1）标的物只限货币

（2）利率法定

（3）合同形式须书面

2、不同于一般贷款合同的特征

（1）主体特定性

（2）拆出资金范围的限定性

（3）拆入资金用途的规定性

（4）拆入资金数量的法定性

（5）拆借期限的法定性

二、同业拆借的效力

（一）同业拆借合同效力的审查

1、审查合同主体是否合格

2、审查合同内容是否合法

3、审查合同形式要件是否具备

（二）同业拆借违反规定的主要情形

1、拆出资金闲置资金，而是占用联行资金和央行贷款进行拆借

2、拆入资金用于发放固定资产贷款或投资

3、拆入资金数额违反规定

4、拆借资金的期限和利率高于规定

5、同业拆借的利息和服务费收取现金——一律转账

6、在同业拆借中收取“回扣”和“好处费”

7、在全国统一同业拆借网络外从事同业拆借业务

三、同业拆借市场法律制度

（一）我国同业拆借市场

1988年、1992年两度严重混乱

《同业拆借管理试行办法》（1990）

《商业银行法》

（二）同业拆借市场的运行原则

1、组织原则

2、运行方式

3、交易品种和交易时间

4、成员构成

5、清算办法

（三）拆借资金的来源、用途及比例之指标限制

（四）商业银行授权分行进入同业拆借市场的规定

各银行总可以授权省级分行加入全国一级拆借市场，从事拆借交易。

在中国人民银行核定的最高信用拆借资金余额内，各银行可以自行决定其授权分行的最高信用拆借资金余额。

CASE

原告：

太原农信社

被告：

濮阳工行、石化公司

1991年12月，太原农信社与濮阳工行:

《委托放款协议》

1992年3月，太原农信社与石化公司:

《利用委托贷款协议书》

4月23日，太原农信社与濮阳工行:

：

两份500万元的拆借合同。

1993年2月6日，更换为一1000万元的拆借合同。

太原农信社分三次分别电汇濮阳工行。

1996年2月2日后，石化公司陆续向太原农信社支付利息1246128元，向濮阳工行支付劳务费98434.4元。

1997年7月11日，石化公司与太原农信社：

分期还款保证书。

担保法概述

•担保与担保法

•担保法律关系

一、担保与担保法

（二）担保的法律特征

1、从属性

2、补充性

3、财产性

CASE

1988年12月，原大方县中洞乡政府及其所属的大方县中洞乡老鹰岩煤厂与大方农行签订借款合同，向该行借款6万元，约定1991年12月28日归还。

当时的中洞乡财政所在合同上盖章作为担保，同时，还由李应洪等8人签署“担保花名单”作为担保，名单上载有担保人的房屋面积及房价。

在1991年底贵州省开展的“撤区并乡建镇”活动中，中洞乡被并入现瓢井镇，老鹰岩煤厂也随之停办。

超过还款期限后，大方农行多次向李应洪等8人催款，并于2004年3月将老鹰岩煤厂及李应洪等人诉至法院，称上述被告已偿还该借款本金1000元，诉请法院判决借款人偿还借款本金5万9千元及相应利息，由担保人承担连带清偿责任。

法院判决：

法院认为，原告大方农行自1991年借款期限届满至今，既未向当时的中洞乡政府，也未向“撤乡建镇”后的瓢井镇政府催收过该借款，原告的主张已超过诉讼时效。

由于作为主合同的借款合同因超诉讼时效不受法律保护，作为从合同的担保合同亦无效。

法院判决：

驳回原告诉讼请求。

一、担保与担保法

（三）担保法

1、担保法——是指调整担保关系的法律规范的总称。

2、渊源

（1）《民法通则》

（2）《担保法》1995

（3）最高人民法院的司法解释等

（四）贷款担保及其种类

1、保证

2、抵押

3、质押

4、留置

5、定金

二、担保法律关系

（一）主体

1、担保人

2、被担保人

3、担保权人

（二）内