和PPP模式有关的重要政策解读.docx

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和PPP模式有关的重要政策解读

自2014年以来，PPP模式在政府投融资各个领域，特别是基础设施建设和公共服务领域得到了广泛的运用，由于PPP项目具有涉及领域广、资金需求大、管理机构多、实操规范少的情况，在实务操作中存在不规范的现象，印发了诸多问题。

各部委为治理PPP领域鱼龙混杂、以假乱真的乱象，陆续以通知、意见、指引、决定的形式出台了若干部门规章和规范性文件。

为解决各部委文件存在相互冲突和矛盾的问题，2016年7月，国务院将PPP的立法权收归国务院法制办。

2017年7月，国务院法制办发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，但至今尚未出台正式的条例。

2017年

一规范管理类政策

（一）《政府投资条例》

2019年5月5日，国务院出台了《政府投资条例》（国务院第712号令，下文简称《条例》）。

《PPP条例》至今没有出台，故《政府投资条例》是目前我国法律效力最高、与PPP关系十分密切的行政性法规。

《条例》明确“对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式”。

绝大部分PPP项目采用了资本金注入方式，包括了市政、交通、能源、环保、农林、水利、教育、卫生、旅游、养老等经济社会发展的主要领域。

从这个意义上说，《条例》对PPP项目投资和建设管理做出了更系统、更明确、更严格的规定，为PPP发展提供了全面、稳定、高层次的法律制度框架。

《条例》明确要求“平等对待各类投资主体，不得设置歧视性条件”。

这有利于为参与PPP项目的民营企业创造一视同仁、公平竞争的环境，推动民间资本更好地参与PPP项目投资建设，符合政府和社会资本合作的本质要求。

《条例》规定“国家完善有关政策措施，发挥政府投资资金的引导和带动作用”、“政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目”。

这些公共领域是PPP项目比较集中的领域，《条例》为社会资本参与政府投资项目提供了广阔空间和制度保障。

从适用环节来看，《条例》主要规范投资决策和建设。

国内PPP模式推广中出现问题很重要的原因之一就是没有严格履行投资决策程序，没有深入开展可行性研究论证。

去年《国务院办公厅关于保持基础设施领域补短板力度的指导意见》中明确提出，“加强PPP项目可行性论证，合理确定项目主要内容和投资规模”。

也就是说，今后所有拟采用PPP模式的项目，都要开展可行性论证。

对于采取政府资本金注入的PPP项目，按照《条例》要求，应该实行审批制，在可行性研究报告通过后，方可开展PPP实施方案审查，社会资本遴选等后续工作。

对于实行核准制或备案制的PPP项目，应单独开展可行性论证和审查，合理确定项目主要内容和投资规模，并按照有关规定履行核准、备案程序。

《条例》还针对有一些项目未经投资主管部门同意，在建设过程中擅自变更经批准可行性研究报告内容的情形，明确规定出现未经批准变更政府投资项目的建设地点或者对建设规模、建设内容等作出较大变更，以及擅自增加投资概算等行为，对负有责任的领导人和直接责任人员依法给予处分。

《条例》、《企业投资项目核准和备案管理条例》明确规定，除涉密项目外，各类投资项目应使用投资项目在线审批监管平台生成项目代码，并通过项目代码办理审批、核准、备案等相关手续。

因此，包括PPP项目在内的所有项目，都要通过平台赋码并办理有关手续。

否则，就是违反了《条例》或《企业投资项目核准和备案管理条例》，属于不规范的项目。

从适用范围来看，《条例》规范的是政府投资行为。

但是，按照《条例》的要求，如果PPP项目中涉及政府投资，包括资本金注入或者政府补助、贷款贴息等方式，就必须执行《条例》，严格按照《条例》有关规定办理相关手续。

严格执行《条例》，已经成为规范的PPP项目的必要条件之一。

总体来看，政府投资项目和PPP项目是“交叉”、“交集”的关系。

一种情况是，PPP项目中涉及政府资本金注入的，属于政府投资项目，适用于《条例》相关规定。

还有一种情况是，PPP项目没有政府资本金注入，但是使用了政府补助或贷款贴息的，也在《条例》相关条款的规范范围之内。

（二）《国家发展改革委关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）

2019年6月21日，国家发展改革委发布了《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》发改投资规（以下简称“1098号文”），该文件主要针对的是新建、改建、扩建、技术改造等PPP项，并不涉及存量PPP项目。

《政府投资条例》规范的是“在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动,包括新建、扩建、改建、技术改造等"，《企业企业投资项目核准和备案管理条例》规范的是“企业在中国境内投资建设的固定资产投资项目”,1098号文基于上述两条例来规范由新建内容的PPP项目，没有建设内容的存量PPP项目,比如存量资产/经营权转让（TOT模式）PPP项目、股权合作项目,委托运营项目,则不在1098号文规范之列。

1098号文提出了对PPP项目要“全面、深入”开展可行性论证和审查。

“可行性论证和审查”是PPP项目投资管理的必经程序。

主要关注项目可行性（经济社会发展需要、规划要求、技术和经济可行性、投融资方案、环境影响、资源综合利用以及是否有利于提升人民生活质量等方面）和PPP模式必要性（政府投资必要性,政府投资方式比选、项目全生命周期成本、运营效率、风险管理以及是否有利于吸引社会资本参与等方面），这一程序与审批核准备案程序既不完全独立，又不完全重合，具体而言，针对审批制的PPP项目（按照两个条例应该是政府资本金注入的PPP项目），一般需要在可行性研究报告审批通过后，单独论证和审查，但某些“建设内容单一、投资规模较小、技术方案简单的PPP项目”， 可将实施方案纳入可行性研究报告一并进行审批及“可行性论证和审查”，实行核准制的PPP项目,应在核准的同时或单独开展可行性论证和审查；实行备案制的PPP项目，应单独开展可行性论证和审查。

1098号文提出了严格履行决策程序、严格实施方案审核、严格防控债务风险的“三严格”要求。

“新建类”PPP项目一般涉及公共资源配置、事关公众利益，通常投资规模较大，因此科学决策的重要性尤为突出。

文件强调，未依法依规履行审批、核准、备案及可行性论证和审查程序的PPP项目，为不规范项目，不得开工建设。

相应的，违规要承担法律责任。

关于实施方案审核，文件强调要严格审查实施方案与审核备案信息的一致性，并要求招标文件与实施方案主要内容要保持一致。

同时，鼓励各地建立联审机制。

必要时可先组织相关专家进行评议或委托第三方专业机构出具评估意见，然后再进行联合评审。

联合评审对于加强信息沟通、节省管理成本、压缩PPP前期准备周期具有重要的实际意义，是对《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》（中发〔2016〕18号）的具体落实。

1098号文要求除涉密项目外，所有PPP项目必须依法依规纳入全国投资项目在线审批监管平台统一管理，依托在线平台建立全国PPP项目信息监测服务平台，加强PPP项目管理和信息监测及公开。

1098号文提出“坚决惩戒违规失信行为”，加强对地方政府和社会资本履约的监管，将存在严重失信行为的地方政府、社会资本，通过“信用中国”网站等平台向社会公示，依法依规实施联合惩戒。

总之，1098号文是国家发改委贯彻两个条例规定、按照部门职责针对PPP项目提出的管理要求，为推动投融资领域改革、助力PPP健康发展的又一次努力。

（三）《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金（2019）10号）

2019年3月，财政部发布了《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（以下简称“财金（2019）10号文”），它作为财金[2018]54号文《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》的配套文件，特别针对PPP项目运营过程中存在的超出自身财力、固化政府支出责任、泛化运用范围等突出问题，旨在严格规范PPP项目带来的地方政府隐性债务风险，进一步厘清政府与社会资本的合作模式，规范PPP项目的运作，补齐基础设施短板。

财金（2019）10号文明确了项目原则上合作期限不低于10年，消除了实务操作中存在关于合作期限的争议，并在规范操作的PPP项目要求下再次强调了按规定履行物有所值评价、财政承受能力论程序。

“适用领域、合作期、通过识别论证”是合规PPP项目的第一步基础条件。

实务中关于风险分配机制的争议不在少数，一些项目存在风险分配界定不清、生搬硬套上述原则、缺乏对项目情况的实际考虑，使某一方不合理或过度承担一些风险，为项目后续落地及长期稳定运营带来了风险。

财金（2019）10号文明确项目投资、建设、运营由社会资本负责并承担相应风险，政策、法律等风险则由政府承担。

《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金[2017]92号）要求严格新项目入库标准，“未建立按效付费机制，包括项目建设成本不参与绩效考核，或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%，固化政府支出责任的”不予入库。

财金（2019）10号文要求建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制。

笔者认为“完全”即“100%挂钩”，不论新建还是存量项目，不论建设还是运营，均应以实现符合合同要求的产出绩效为最终目标，实质性大幅提高了社会资本产出绩效不达标的成本。

文件还规定不得通过降低考核标准等方式，提前锁定、固化政府支出责任，笔者建议在实际操作和方案设计中，一是进一步重视产出绩效标准及补贴挂钩机制，提高绩效考核约定的可操作性和科学性；二是给与社会资本一定的“改过自新”的机会，而非发现问题就100%扣光，既要实现“100%挂钩”、又要保证对社会资本和金融机构的吸引力，既要实现有效约束、又要实现有效激励，同时促进项目公司财务及经营情况的稳定，保障公共服务的高效高质供给。

财金（2019）10号文继续要求践行资本金穿透原则，项目公司股东需以自有资金按时足额缴纳资本金，不得以债务性资金充当项目资本金，以保证项目能顺利推动落地。

财金（2019）10号文进一步明确政府方签约主体为政府、机关或事业单位，不得为企业。

与财金〔2018〕54号“严格审查签约主体，国有企业或地方政府融资平台公司不得代表政府方签署PPP项目合同”相呼应。

财金（2019）10号文明确和统一了不得新上政府付费项目地区的财政支出责任上限（5%），而且该比例普遍比省级（自治区、直辖市）财政部门针对本省新上政府付费项目的地区财政支出责任上限要低，因此基本解决了各地对政府付费项目把关口径不一致的问题。

同时，此条为污水、垃圾处理等类型的项目应为政府付费回报机制正名，该类项目有部分最终付费来源于终端用户，但是政府补贴和用户收费均由政府支出，此条明确该类项目不适用前半句要求，也便于后续污水、垃圾处理等项目继续按财政部、住建部、农业部、环保部《关于政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式的通知》（财建[2017]455号）要求实施PPP模式。

财金（2019）10号文要求政府付费类项目相对具备较稳定的收入来源，原则上使用竞争性方式，即不得采用单一来源采购方式以杜绝实务中滥用单一来源采购规避竞争程序的项目。

同时加强跟踪审计，以便严格控制项目投资、建设、运营成本。

财金（2019）10号文要求新上政府付费项目若内容无实质关联（如一些公共场馆、开放式设施等）、使用者付费比例低于10%的，不予入库。

财金（2019）10号文再次明确每一年度本级全部PPP项目从一般公共预算列支的财政支出责任，不超过当年本级一般公共预算支出的10%。

对于新签约项目的运营补贴支出不得从政府性基金预算、国有资本经营预算中安排，此将对新实施拟采用基金预算，以及已经批复两评一案采用基金预算尚未采购的项目特别是片区开发项目带来很大冲击。

《国务院办公厅关于进一步做好盘活财政存量资金工作的通知》（国办发〔2014〕70号）提到“各级政府性基金预算结转资金原则上按有关规定继续专款专用。

结转资金规模较大的，应调入一般公共预算统筹使用。

每一项政府性基金结转资金规模一般不超过该项基金当年收入的30%”。

《国务院关于印发推进财政资金统筹使用方案的通知》（国发〔2015〕35号）要求“加大政府性基金预算调入一般公共预算的力度。

暂时保留在政府性基金预算管理的资金，与一般公共预算投向类似的，应调入一般公共预算统筹使用，或制定统一的资金管理办法，实行统一的资金分配方式。

对政府性基金预算结转资金规模超过该项基金当年收入30%的部分，应补充预算稳定调节基金统筹使用。

”笔者认为，依据上述文件规定，基金预算及其他财政存量资金也对一般公共预算有一定调蓄功能，对基金预算结余的部分地区或能有一定补充作用。

为进一步控制政府债务风险，文件还要求对财政支出责任占比超过7%的地区进行风险提示，对超过10%的地区严禁新项目入库。

财金（2019）10号文在财金〔2018〕54号文“政府不得为社会资本或项目公司融资提供任何形式的担保”的基础上进一步明确，“政府方或政府方出资代表”均不得为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺等，不得向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益。

财金（2019）10号文规定本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业作为社会资本参与本级PPP项目的，封锁了地方违规操作的空间。

但笔者认为，符合财金[2014]156号文中融资平台公司控股的国有上市公司，以及符合国办发〔2015〕42号文中已经按规定转型（建立现代企业制度、实现市场化运营）的国有企业（不再是融资平台）仍然可以按照上述文件作为社会资本参与本级PPP项目。

财金（2019）10号文延续财金〔2018〕54号文的精神，要求社会资本（或项目公司）不得只承担建设责任不承担项目运营责任，但笔者认为其强调的是运营责任，而非实际运营工作，对于一些具有投资大、运营技术要求高的行业，项目公司可以进行委托运营，但运营责任仍归属项目公司。

财金（2019）10号文提出了许多措施来加大民资和外资参与PPP项目支持力度，但笔者认为在竞争中立原则和当前国内的信用环境下具体落实仍存一定挑战，实现各类社会资本更为平等地参与PPP项目是长期的系统性工程。

财金（2019）10号文提出加大保险资金、中国PPP基金的“股权投资”支持力度，建议进一步明确和疏通其参与路径。

鼓励金融创新方式，允许社会资本合规合规退出，资产/股权交易等与PPP项目程序及方案设计的衔接在实务中需要进一步细化落实。

中国基金业协会在2019年6月，出台了《政府和社会资本合作（PPP）项目资产证券化业务尽职调查工作细则》，以推动PPP项目的资产证券化工作。

（四）《土地管理法》

2020年1月1日起新修订的《土地管理法》实施。

为公共利益需要的征地，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；扶贫搬迁、保障性安居工程以及成片开发建设，还应当纳入国民经济和社会发展年度计划；成片开发应当符合国务院自然资源主管部门规定的标准。

在新法界定公共利益的6种情形中，包含成片开发建设。

“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的”，可以依法实施征收。

此次将成片开发纳入可以征地的情形，应当是为了免对经济社会发展影响过大，将成片开发可以征收土地的范围限定在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，此外不能再实施“成片开发”征地，为集体经营性建设用地入市预留空间。

这一限定，主要是防止地方政府滥用对成片开发建设用地进行征收的这一规定。

笔者认为，在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，组织实施的成片开发建设用地，符合一定条件的，保留由地方政府征收是必要的。

土地征收是为了公共利益的需要，政府动用土地征收权取得土地的一种法律制度，同时，也应看到这一法律制度背后的经济关系。

从经济关系来看，土地征收同时具有保障土地增值归公的作用。

对符合条件的成片开发建设用地实行征收，可以统筹平衡土地取得过程中的土地财产补偿关系，实现同地同价的公正补偿，有利于在统一的土地供应过程中保证不同规划用途土地的增值收益能够公平地归公，有利于大规模地开展基础开发和配套建设。

我国的现实情况是总体上人多地少，规划对土地价格的影响很大，尤其在特大城市和大城市的建设拓展地区，农用地转为建设性用地后不同规划用途土地的增值差异幅度很大。

在这些地区的农用地转用和开发建设中，必须考虑如何统筹平衡各类土地经济关系，有效控制土地投机，促进社会公平等问题。

成片开发，其用地性质是综合性的，既有公益性用地，如道路基础设施用地，也有经营性的，如商品房用地、工业用地等。

成片开发的好处在于，一是政府统一征地可以保证同地同价补偿；二是保证在土地供应过程中不同规划用途土地上产生的不同程度的增值能够公平地归公；三是有利于组织大规模的土地基础开发和配套建设。

新法规定，征地应该保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障，相较现行《土地管理法》，对农民的合法权益的保障更加充分有效。

但在成片开发建设前，相关部门应该扎实做好开发项目的论证工作，保证成片开发方案切实可行，确实能带来真正好的收益，并保证成片开发带来的收益，农民能够共享。

按照新法规定，成片开发应当同时符合国务院自然资源主管部门规定的标准。

自然资源部将根据授权规定，研究出台土地征收成片开发的标准。

笔者认为，新修订的《土地管理法》将促进涵盖基础设施和公共服务建设的土地成片开发项目更能采用PPP模式。

PPP模式在一定程度上更能统筹考虑土地开发的规模性、综合性、配套性和复杂性等因素，也能通过竞争比选来找到更适合的社会资本方来运营成片开发项目。

（五）《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）

2020年1月1日，最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下称《规定》）正式实施，该《规定》较为明确地规定了PPP合同的法律属性、救济渠道和裁判方式。

《规定》第一条将行政协议定义为：

“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，并将“行政性权利义务”作为行政协议和民事合同的区分标准。

第二条则列举了属于行政协议的几种类型：

“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

（一）政府特许经营协议；

（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。

”注意，在这几类行政协议中，只有PPP协议加上了一个前提限制“符合本规定第一条规定”，从字面意思来看，应理解为：

PPP协议并非都是行政协议，只有符合特许经营性质的PPP协议才应按行政协议处理。

行政法的特征之一就是行政机关拥有“超常的权力”，即我国行政法学中所称之“行政优益权”。

《规定》第十六条亦明确赋予了行政机关单方变更甚至解除行政协议的“高权”行政之权力。

社会资本、尤其是民间资本和外国资本担忧这一规定从制度层面破坏了作为政府和社会资本合作的“平等性”，影响了他们参与PPP项目的热情。

《规定》第二十六条首次明确：

“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。

该条规定对ppp争议解决产生了重大影响。

首先，依据《规定》第七条，人民法院允许当事人在被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系的五类地点中约定管辖法院，政府方和社会资本方都会为了各自的“诉讼便利”进行博弈；再次，今后可能出现大量PPP合同约定国际仲裁组织管辖的情形，这可能会增加当事人解决争议的成本，而且还可能会因法律适用的问题而降低PPP争议解决的效率。

我国行政诉讼制度秉持行政机关“恒定被告”的原则，即“民告官”的定位。

这意味着行政机关对于社会资本方的违约行为，既不能作为原告提起诉讼，也不能在作为被告时提起反诉，顶多在诉讼中进行抗辩。

《规定》第六条“人民法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，人民法院不予准许。

”第十八条“当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权的，人民法院应予支持”。

依据《规定》第二十四条，行政机关对于社会资本方的违约行为，只能通过向行政相对人作出“履行行政协议决定”或“行政处理决定”的方式要求其履约，并在社会资本方不履行上述“决定”时申请法院强制执行。

行政机关不能主动启动诉讼程序要求社会资本方纠正违约行为、承担违约责任，而只能通过作出书面“决定”的方式，单方认定社会资本方违约，如果社会资本方不服，则应提起行政复议和行政诉讼，这将拖长争议解决的时间、降低效率、增加社会资本方的恐惧心理，影响社会资本方的投资信心。

同时，行政诉讼也具有诉讼成本低、举证责任由行政机关承担等特点，对社会资本方也是有利的。

（六）《政府和社会资本合作（PPP）项目绩效管理操作指引》（财金〔2020〕13号）

2020年3月16日，财政部发布了《政府和社会资本合作（PPP）项目绩效管理操作指引》。

该操作指引明确适用于政府付费、可行性缺口补助和使用者付费等所有PPP项目。

项目实施机构是编制PPP项目绩效目标与绩效指标的责任主体，相关材料需报项目所属行业主管部门、财政部门审核。

PPP项目绩效目标包括总体绩效目标和年度绩效目标。

总体绩效目标是PPP项目在全生命周期内预期达到的产出和效果；年度绩效目标是根据总体绩效目标和项目实际确定的具体年度预期达到的产出和效果，应当符合smart系统，目标应当具体、可衡量、可实现。

该操作指引明确，项目实施机构应根据项目合同约定定期开展PPP项目绩效监控，项目公司（社会资本）负责日常绩效监控。

PPP项目绩效监控是对项目日常运行情况及年度绩效目标实现程度进行的跟踪、监测和管理，通常包括目标实现程度、目标保障措施、目标偏差和纠偏情况等。

该操作指引称，各级财政部门应会同相关部门，建立健全PPP项目绩效管理工作相关制度和共性指标框架，切实做好项目合规性审查。

各级财政部门还应认真审核PPP项目财政收支预算申请及PPP项目绩效目标和指标体系，合理安排财政预算，加强对财政资金使用合规性和有效性的监督；可结合每年工作重点，选取重大PPP项目开展绩效再评价。

二鼓励支持类政策

（一）《关于加快加强政府和社会资本合作（PPP）项目入库和储备管理工作的通知》（财政企函〔2020〕1号）

该通知是为深入贯彻落实党中央、国务院有关全力打赢新冠疫情防控阻击战的会议精神和决策部署，努力实现2020年经济社会发展目标任务，进一步提高PPP项目入库和储备管理效率，加快加强项目入库和储备管理工作。

该通知鼓励有意愿采用PPP模式的并能与国家重大发展规划、各类专项规划的衔接项目及时纳入管理库，提前部署、提前准备、提前开发，通过夯实基础管理工作，缩短项目落地开工建设周期，有效发挥PPP项目补短板、稳投资的作用。

财承空间会向医疗、养老、教育、生态环保和城镇老旧小区改造等基础保障性强、外溢性好、社会资本参与性高的项目等重点项目倾斜，以充分发挥财政资源的引导撬动作用，有效调动政府和市场两种资源。

对疫情防控急需的项目，开通绿色通道，可以即报即审、合规即发。

财政部门将按照“简政放权、放管结合、优化服务”改革要求，探索建立部门间项目立项、识别、开发协调合作并滚动开发的机制，将进一步运用好PPP管理平台，提高信息对称度，扩大项目储备库。

该通知对于因新冠疫情而发现的基础设施和公共服务领域内在医疗、教育、生态环保等短板项目，将在加强研究论证合规性的前提下，高效运用PPP模式！

（二）《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发