法理学讲义法的本体.docx
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法理学讲义法的本体
法理学
第一章法的本体
第一节、法的概念
考点一、法的概念的争议
1、争议的焦点
围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。
依据人们在定义法的概念时对法与道德的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：
实证主义的法和非实证主义的法
2、实证主义的法
（1）基本主张：
所有实证主义的法的理论都主张，定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。
具体说，实证主义认为，在法和道德之间，在法律命令什么与正义要求什么，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系：
（2）分类：
以社会实效为首要定义要素的法的概念：
法社会学和法现实主义；
以权威性制定为首要定义要素的法的概念：
分析主义法学（代表人物奥斯汀、哈特、凯尔森）
3、非实证主义的法
（1）基本主张：
所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，道德因素被包含在内，即法律与道德是相互联接的。
（2）分类：
以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素：
自然法理论
以内容正确性作为必要要素，同时包括社会实效性要素和权威性制定要素的
（第三条道路）
司考真题（13-1-88不定项）
关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：
A实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系
B非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素
C所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学
D仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派在法定义上的观点区别开来
考点二、马克思主义关于法的本质的基本观点
三个层次：
1、法的最初本质体现为法的正式性：
（1）正式性的定义：
法是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。
法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。
（2）正式性的体现：
①法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，非经法定机关按照法定程序创制的文件，不具有法的效力。
②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。
一般而言法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是国家强制是不可缺少的。
③法总是借助正式的表现形式予以公布。
2、法的本质其次反映为法的阶级性：
阶级性的理解：
即法的统一性和权威性
统一性：
在国家权力高度统一的情况下，统治阶级意志可以通过高度统一的法律形式获得集中，并随着法律实施，起到将全体社会成员的行为纳入统治阶级所能接受的范围的作用；
权威性：
任何法律都是以国家强制力为后盾的，任何违法行为都可能受到国家有组织的强力的制裁。
3、法的本质最终体现为物质制约性（又称为社会性）：
马克思主义法律理论在此问题上的基本主张：
①法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映；
②社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系；
③社会关系是由生产力决定的，生产力是不断变化的；
④生产力的变化，导致包括法律在内的社会的变化；
⑤立法者不是在创造，而是在表述法律。
⑥法律的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系中。
司考真题（04-1-1单选）根据马克思主义法学的基本观点，下列表述正确的一项是：
A法在本质上是社会成员公共意志的体现
B法既执行政治职能，也执行社会公共意识
C法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件
D法不受客观规律影响
（07-1-1单选）马克思曾经说过：
“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。
相反，法律是以社会为基础的，法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的肆意横行。
”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一项是正确的：
A强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的很本区别
B法律在本质上是社会共同体意志的体现
C在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素
D特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的
（09-1-7单选）奥地利法学家埃利希在《法社会原理》中指出：
“在当代以及任何其他的时代，法的发展的中心既不在立法，也不在法学或司法判例，而在与社会本身。
”关于这句话涵义的阐释，下列哪一项是错误的？
A法是社会的产物，也是时代的产物
B国家的法以社会的法为基础
C法的变迁受社会发展进程的影响
D任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学、判例而独立发展
（10-1-91不定项）“一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。
……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。
”
据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是：
A在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是决然分离的
B道德义务和法律义务是可以转化的
C古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开
D近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场
（2012-1-51多选）“社会的发展是法产生的社会根源。
社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。
适应这种社会结构和社会需要，国家和法这个新的社会组织和社会规范就出现了。
”关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的？
A社会不是以法律为基础，相反，法律应以社会为基础
B法律的起源与社会发展的进程相一致
C马克思主义的法律观认为，法律产生的根本原因在于社会资源有限与人的欲望无限之间的矛盾
D解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用
考点三、“国法”及其外延
1、国法的定义：
特定国家现行有效的法。
2、国法的外延：
（1）国家专门（立法机关）机关制定的法{成文法}；
（2）法院或法官在判决中创制的规则{判例法}；
（3）国家通过一定的方式认可的习惯法{不成文法}；
（4）其他执行国法职能的法{教会法}
司考真题（2012-1-54多选）下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？
A“国法”是国家法的另一种说法
B“国法”仅指国家立法机关创制的法律
C只有“国法”才能强制性
D无论自然法学派还是实证主义法学派，都可能把“国法”看做实在法
考点四、法的特征
一、法是调整人的行为的一种社会规范
这是法作为社会规范与其他规范相互区别的特征。
二、法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
制定或认可两种形成方式
三、法是具有普遍性的社会规范
1、普遍有效性：
在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；
2、普遍平等对待性：
“法律面前人人平等”；
3、普遍一致性：
法虽然具有地域性、民族性，但法的内容与人类的普遍要求相一致。
四、法是以权利和义务为内容的社会规范。
宗教道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求，这是它们与法律规范的重要区别之一。
五、法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
1、国家强制力是保护法律实施的最后力量，而非唯一力量。
2、国家强制力的使用必须要合法，无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。
六、法是可诉的规范体系，具有可诉性
1、可能性
2、判断依据
司考真题（07-1-7单选）下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？
A下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效
B公民和法人可以利用法律维护自己的权利
C“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中
D道德规范上升为法律规范
（09-1-6单选）法律格言“紧急时无法律”关于这句格言的涵义阐述，下列哪一项是正确的？
A在紧急状态下是不存在法律的
B人们在紧急状态下采取紧急避险行为可以不受法律处罚
C有法律，就不会有紧急状态
D任何时候，法律都以紧急状态作为产生和发展的根本条件
（13-1-55多选）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。
关于法的这个特征，下列哪些说法是正确的？
A法律具有保证自己得以实现的力量
B法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征
C按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量
D自然力本质上属于法的强制力之组成部分
考点五、法的作用
一、分类：
规范作用和社会作用
规范作用：
（1）指引作用—对象是自己的行为。
（2）评价作用—对象是他人的行为。
（3）预测作用—对象是人与人之间相互的行为。
（4）预测作用—对象是一般人的行为。
（5）强制作用—对象是违法犯罪行为。
二、法的社会作用：
（1）三个领域：
社会经济生活领域、政治生活领域、思想文化领域；两个方向；
（2）两个方向：
阶级统治职能和社会公共事务执行职能；
三、法的作用的局限性：
（1）法是以社会为基础的，不能脱离社会发展来创造和改变社会；
（2）法是社会规范之一，受制于其他社会规范和社会条件；
（3）法不是调整所有的社会关系，有些社会关系法无能为力；
（4）法还受自身条件的制约。
司考真题（05-1-53多选）下列有关法律作用、观念等问题的表述哪些是正确的？
A“法典是人民自由的圣经”，说明法律是自由的保障
B“恶法亦法”观点强调法律的权威来自于法律自身，与法律外的因素无关
C“徒法不足以自行”，因此法律不是万能的
D“有治人，无治法”，反映了中国古代依法治国的法治观
（07-1-6单选）关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源，下列哪一项是不成立的？
A法律语言具有开放性，因此法律没有确定性
B法律适用并不是适用法律条文自身的词语，而是适用法律条文所表达的意义C法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断
D社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所做的解释
（08延-1-51多选）关于法的作用，下列哪些选项是错误的？
A法是由人创制的，人们在立法时受到社会条件的制约
B法律在处理法律问题时没有自己的价值立场
C法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面
D法律不能要求人们去从事难以做到的事情
（09-1-53多选）2007年，某国政府批准在实验室培育人兽混合胚胎，以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研究。
该决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争议。
对此，下列哪些评论是正确的？
A目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定，这是成文法律局限性的具体体现
B人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问题，因此需要及时立法给予规范和调整
C如因该研究成果发生民事纠纷而法律对此没有规定，则法院可以依据道德、习惯或正义标准等非正式法律渊源进行审理
D如该国立法机关为此制定法律，则制定出的法律必然是该国全体公民意志的体现
（09-1-54多选）2007年8月30日，我国制定了《反垄断法》，下列说法哪些可以成立？
A《反垄断法》的制定是以我国当前的市场经济为基础的，没有市场经济，就不会出现市场垄断，也就不需要《反垄断法》，因此可以说，社会是法律的母体，法律是社会的产物
B法对经济有积极的反作用，《反垄断法》的出台及实施将会对我国市场经济法发展产生重要影响
C我国市场经济的发展客观上需要《反垄断法》的出台，这个事实说明，唯有经济才是法律产生和发展的决定性因素，除经济之外法律不受其他社会因素的影响
D为了有效的管理社会，法律还需要和其他社会规范积极配合，《反垄断法》在管理市场经济时也是如此
第二节、法的价值
考点一、法的价值的意义
（1）法的价值概念存在的基础就是人的主观需要和法的内容或目的的契合性；
（2）法的价值是法的正面意义，而非负面意义；
（3）法的价值既包括对实然法的认识以而包括对应然法的认识。
考点二、法的价值判断和法的事实判断
一、法的价值判断和法的事实判断的区别：
价值判断
事实判断
判断的取向
价值判断是作为主体的人所进行的相关判断，它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出差别。
事实判断以法律制度为判断的取向。
判断的维度
价值判断具有很强的主观性
事实判断应尽可能做到“价值中立”。
判断的方法
价值判断是一种规范性判断的方式，它关注法律应该是什么样的，是一种应然性的判断
事实判断则是一种描述性判断，其任务主要在于客观的确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然”判断。
判断的真伪
法的价值判断的真伪，取决于主、客体之间价值关系的契合程度。
而事实判断的真伪主要在于与客体的真实情况是否符合。
考点三、法的价值的主要分类
1、秩序—是法的其他价值的基础
2、自由—是法的最高的价值目标
法律与自由的关系
（1）法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。
良法应当是自由之法。
（2）自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。
对于公民个人而言，法无禁止即自由。
3、正义—从实质上又体现为平等、公正等具体形态。
实体正义和程序正义
（1）实体正义：
对案件事实的发现和对实体法的正确适用。
（2）程序正义：
司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。
考点四、法的价值冲突的解决原则
1、价值位阶原则：
不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值，即各种不同价值之间存在主次关系。
具体而言：
自由〉正义〉秩序。
2、个案平衡原则：
处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑，以使个案的解决，兼顾各方利益。
3、比例原则：
为了保护某种较为优越的法价值而必须侵犯另一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。
补充：
国家权益与人民权益冲突时如何适用比例原则：
1适度性原则：
限制人民权益之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。
2必要性原则：
在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权益侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。
3狭义比例原则：
对于人民权益之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，又称“合理性原则”。
司考真题（05-1-2单选）出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情况危急，为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款，经甲解释，交警对甲未予以处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。
对此事件，下列哪一项表述是正确的？
A在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法
B警察队违章与否的解释属于行政解释
C在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断
D此事件所反映出的价值之间没有冲突
（08-1-2单选）关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？
A自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律
B自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准
C从实证的角度看，一切法律都是自由的法律
D自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定
（08-1-3单选）我国《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一个原则？
A价值位阶原则B个案平衡原则C比例原则D功利原则
（09-1-12单选）《集会游行示威法》第四条规定：
“公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
”关于这个规定，下列那一说法是正确的？
A该条是关于权利的规定，因此属于授权性规则
B该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制
C公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益，因此国家利益是我国法律的最高价值
D该规定的内容比较模糊，因此对公民不具有指导意义
（10-1-55多选）贾律师在一宗未成年人盗窃案件辩护意见中写到：
“首先，被告人刘某只是为了满足其上网玩耍的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大；其次，本省盗窃罪的追诉限额是800元，而被告所窃财产评估价值仅为1050元，社会危害性较小；再次，被告人刘某仅从这次盗窃中分的200元。
收益较小。
故被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚。
”关于该意见，下列哪些选项是不正确的？
A辩护意见即运用了价值判断，也运用了事实判断
B“被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚”，属于事实判断
C“本省盗窃罪的追诉限额为800元，属于价值判断”
D辩护意见中的“只是”、“仅为”、“仅从”这类词汇，属于法律概念
（10-1-92不定项）2008年修订的《中华人民共和国残疾人保障法》第五十一条规定“县级以上人民政府对残疾人搭乘公共交通工具，应当根据实际情况给予便利和优惠。
残疾人可以免费携带随身必备的辅助器具。
盲人持有效证件免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船等公共交通工具。
盲人读物邮件免费寄递。
国家鼓励和支持提供电信、广播电视服务的单位对盲人、听力残疾人、言语残疾人给予优惠。
”对此，下列说法错误的是？
A该规定体现了立法者对残疾人搭乘公共交通工具问题上的价值判断和价值取向
B从法的价值的角度分析，该规定的主要目的在于实现法的自由价值
C该规定对于有关企业、政府及残疾人均具有指引作用
D该规定在交通、邮政、电信方面给予残疾人的优待有悖于法律面前人人平等原则
（11-1-5单选）某高校司法研究中心的一项研究成果表明：
处于大城市“陌生人社会”的人群会更多的强调程序公正，选择诉诸法律解决纠纷；处于乡村“熟人社会”的人群则会更看重实体公正，倾向以调解、和解等中国传统方式解决纠纷。
据此，关于人们对“公平正义”的理解与接受方式，下列哪一说法是不准确的？
A对公平正义的理解具有一定的文化相对性、社会差异性
B实现公平正义的方式既应符合法律规定，又要合于情理
C程序公正只适用于“陌生人社会”，实体公正只适用于“熟人社会”
D程序公正以实体公正为目标，实体公正以程序公正为基础
（11-1-13单选）宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行为特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。
对于解决公共秩序、社会安定、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一个原则？
A个案平衡原则B比例原则C价值位阶原则D自由裁量原则
第三节法的要素
考点一、法律规则
一、含义：
法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。
二、结构：
（1）假定条件：
法律规则中关于适用情况的部分，包活法在什么地方、情况，对什么人适用。
（2）行为模式：
①可为模式，指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式---权利行为模式。
②应为模式，指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式--义务行为模式。
③勿为模式，指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式—义务行为模式。
（3）法律后果：
行为人的行为符合或者不符合行为模式的要求时，其在法律上所得到的评价或应承担的后果：
①合法后果：
保护、许可或奖励
②违法后果：
制裁、不予保护、撤销、停止
三、法律规则和法律条文的关系：
（1）规范性文件和非规范性文件
①规范性文件是直接表述法律规范的条文，
②非规范文件是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容的条文。
例如：
公布机关和时间、法律生效日期等。
（2）法律规则和法律条文：
①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。
②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。
③一个条文表述不同法律规则或其要素。
④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
四、法律规则的分类：
分类标准
类别
举例
规则的内容规定（主要是行为模式）不同
授权性规则
（“可为模式”的规则）
职权性规则
有……职权
权利性规则
有权……，享有……的权利；可以……
义务性规则
命令性规则
有……义务；须得……；要……；应……；必须……
禁止性规则
禁止……；不准……；不得……；不应当……；严禁……；不要……
规则内容的确定性程度不同
确定性规则
无须援引或参照其他规则，内容明确。
“拿来主义”
委任性规则
由其他机关制定规则
准用性规则
把规则的内容指向了其他规则，参照……
对人们行为规定和限定的范围或程度不同
强行性规则
内容具有强制性，不容许更改
任意性规则
允许自行选择、协商确定行为的模式
司考真题（04-1-5单选）法律规则是法律的基本构成要素。
下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？
A《律师法》第14条规定：
“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益而从事诉讼代理或者辩护业务。
”此规定为义务性规则
B《中小企业促进法》第31条规定：
“国家鼓励中小企业与研究机构，大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。
”此规定为强制性规则
C《宪法》第40条规定：
“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。
除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
”此规定为命令性规则
D《医疗事故处理条例》第62条规定：
“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。
”为准用性规则
（08延-1-5单选）《劳动合同法》第十九条规定：
“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
”关于这个条文，下列哪一选项是错误的？
A该条规定不属于法律原则
B该条规定属于法律规则中的授权性规则
C该条规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用
D审理劳动合同纠纷的仲裁员可以该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、有效还是无效，就此而言，该条规定具有评价作用
（09-1-10单选）《劳动争议调解冲裁法》第五条规定：
“发生劳动争议，当事人不愿意协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿意调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提起诉讼。
”关于这一规定，下列哪一项说法是错误的？
A从法的要素角度看，该规定属于任意性规则
B从法的适用角度看，该规定在适用时不需要法官进行推理
C从法的特征角度看，该规定体现了法的可诉性特点
D从法的作用角度看，该规定为行为人提供了不确定的指引
（10-1-7单选）张女穿行马路是遇到车祸，致使两颗门牙缺失。
交警出具的责任认定书认定司机负全责。
张女因无法与肇事司机达成赔偿协议，
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