法理学一讲稿.docx
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法理学一讲稿
第一章法学与法理学
第一节法学的概念与体系
一、法学的概念
1．法学是一个历史概念：
（1）古代
▼古代中国：
刑名之学、刑名法术之学（春秋战国时期）
律学：
（正统概念，自汉至清。
律学是律的解释学。
律是中国历代封建王朝的正典、主要的法典。
律学起源于秦代，形成于汉代，“律学”一词最早出现在南北朝时期。
）
▼古代西方：
法学（来源于拉丁语Jurisprudentia。
拉丁语Jurisprudentia:
jus义理+providere先见，原义为义理先见，引申为法律的知识。
古罗马五大法学家之一的乌尔比安说：
“法学是人事与神事的概念，正义与非正义之学”。
）
（2）近代以来：
法律科学。
注意：
法学与法律科学/法律哲学
严格地说，两者并不是同义词，法律科学是法学的一种形式，而且是高级形式。
1.法学是法的不同知识形态的总称。
2．法律科学是法的高级知识形态，是专门研究法律现象的一门科学。
3.法律哲学是对法律和法律科学的追问、反思和超越。
有关例证:
1．〔德〕拉德布鲁赫：
法律科学是作为文化事实的法律思考；法哲学是作为文化价值的法律思考。
《法哲学》，法律出版社2006年版，第4页。
2．姚建宗:
法律科学是有关法律的实证知识，法律哲学是关于法律思想的学问。
姚建宗主编：
《法理学》，科学出版社2010年版，第12页。
2。
作为科学的法学的定义：
作为一门科学，法学，也称为法律科学，是专门研究法律现象的一门社会科学。
其内涵：
其一，法学的归属；其二，法学的特性（研究对象上）
法学概念的关键在于其法学研究对象——法律现象。
注意：
法律现象不=法律的现象。
法律现象是法律的现象与本质的统一。
法律现象是一种复杂的社会现象。
法学对法律现象的研究主要有以下三个基本方面：
（1）法的规范：
法的实然性、静态法、文本中的法。
（举例：
刑法文本）
（2）法的事实：
法的必然性、动态法、行动中的法。
（举例：
禁酒法令）
（3）法的价值：
法的应然性、超级法、理想中的法。
（举例：
自然法理念）
分别说明一定时空条件下的法的其然、所以然、应然。
二、法学体系
（一）概念
1．定义：
法学体系，是指法学研究的范围与分科，是指由法学的各分支学科构成的有机联系的整体。
（重点概念）
2．应注意的几个概念：
（1）法学体系与法律体系（法的知识/法的规范）
（2）法学体系与法学课程体系（学科/课程）
（二）法学分支学科的划分
标准多样，各国不尽相同。
我国：
常见的基本划分有：
（1）从法律部门的角度——（国内）部门法学、（广义）国际法学、外国法学、比较法学、法律史学（法律的时空属性不同）
（2）从认识论的角度－－－－－—理论法学、应用法学
（3）从法律制定到实施的角度——立法学、法律解释学、法律社会学
（4）从法律与其他现象的角度——本门法学、边缘法学
（三）法学体系的基本构成
以下几大系科构成：
（1）理论法学
（2）部门法学（3）国际法学
（4）历史法学（5）外国法学和比较法学（6）边缘法学
第二节法学的历史发展与法学流派
一、法学的产生
1．法学与法的产生不是同步的；
2．法学产生的两个条件：
（1）主体条件——研究者（法学家或法律思想家）；
（2）客体条件——研究对象（成文法的出现）。
二、中国法学史
可以分为四个阶段：
1．萌芽（夏商西周）
2．产生（春秋战国）
3．定型化（秦至清）
4．变革（清末以后）
三、西方法学史
（一）古希腊罗马法学
（二）中世纪法学
（三）近现代法学
1．17~18世纪古典自然法学派：
代表人物：
格劳秀斯（代表作《战争与和平法》，是国际法之父）
斯宾诺莎
孟德斯鸠（《论法的精神》）
卢梭（《社会契约论》、《论人类不平等的起源和基础》
洛克（《政府论》，自由主义的鼻祖）
霍布斯（《利维坦》）
贝卡利亚（《论犯罪与刑罚》，刑法学之父）
2．19世纪法学三大派：
1）历史法学派：
萨维尼、梅因（《古代法》）
2）哲理法学派：
康德（《法的形而上学原理》）、黑格尔（《法哲学原理》）
3）分析法学派：
奥斯丁（法理学之父）
3．20世纪法学四大派：
1）分析实证主义法学派（新分析法学派）：
哈特（《法律的概念》
2）新自然法学派：
富勒（《法律的道德性》）、罗尔斯（《正义论》）、德沃金（《认真对待权利》）
3）社会法学派：
庞德（《通过法律的社会控制》）
4）经济分析法学：
波斯纳（《法律的经济分析》）
当代西方三大法学流派比较
主要流派
研究目的
研究对象
研究视角
研究方法
自然法学派
法律应当是什么
应然法
理想与价值
价值判断分析
分析法学派
法律实际是什么
实然法
律令与技术
逻辑语义分析
社会法学派
法律能否发生作用
行动中的法
作用与功能
社会实证分析
（四）马克思主义法学
1.马恩法律思想的立场、观点和方法
1）理论立场：
无产阶级和广大劳动人民的立场。
2）基本观点：
①阶级与法（律）的内在联系。
②国家与法（律）的必然联系。
③经济与法（律）的因果关系。
3）方法论原则：
（见下）
2.马克思主义法学的中国化
包括毛泽东思想中的法律思想和中国特色社会主义理论体系中的法律思想。
中国特色社会主义理论体系中的法律思想内容：
1）要发展社会主义民主，就必须加强社会主义法制。
2）坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。
3）坚持科学执政、民主执政、依法执政。
4）扩大人民民主，保证人民当家作主。
5）坚持以人为本，尊重和保障人权。
6）坚持中国特色社会主义政治发展道路。
第三节法学的研究方法
法学研究方法与法学理论观点有密切的关系：
西方法学流派往往以其研究方法命名。
方法论包括：
方法的理论与方法体系
（一）法学研究的方法理论
哲学上的方法论。
我国法学研究的方法论是马克思主义哲学。
坚持马克思主义哲学方法论的基本原则：
1．实事求是、从实际出发的原则。
2．社会存在决定社会意识的原则。
3．社会现象普遍联系的原则。
4．社会历史发展的原则。
5．对阶级对立社会进行阶级分析的原则。
（二）法学研究的方法体系
1．根本方法——哲学的方法
马克思主义哲学的方法包括：
（1）唯物的方法（经济分析方法）
（2）辨证的方法
（3）阶级分析的方法
2．基本方法——几种常用的
（1）社会调查的方法
（2）历史考察的方法
（3）语义分析的方法（4）逻辑分析的方法
（5）比较研究方法
注意：
实证分析方法与价值分析方法之分
实证分析方法：
含义：
通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。
原则：
价值中立或价值祛除。
类型：
分析的方法（语义分析和逻辑分析）、比较（研究）的方法、社会调查的方法、历史考察的方法。
应用：
法实际上是这样的。
例如法律是这样制定的、如何实施的，在多大程度上获得了实现等。
价值分析方法：
含义：
从主体需要出发，揭示事实与人的需要之间的关系，从而得出价值判断的结论。
原则：
价值有涉
运用：
法应当是怎样的。
法律必须回答在利益关系中，哪些利益应当得到保护，应当保护到什么程度，哪些利益应当受到限制，应当限制到什么程度。
法学研究的视角、流派和方法之间关联示意表
视角
流派
方法
法的规范
分析法学、新分析法学
分析的方法
法的事实
社会法学
社会调查的方法
法的价值
自然法学、新自然法学
价值分析的方法
第四节法理学
一、法理学的概念
1．定义
法理学是研究法律现象的一般性问题的法学分支学科。
概括地说,法理学是一般法律科学。
2．研究对象：
一般法，而不是具体个别的法；
解决法的普遍性、根本性问题，而不是具体性问题
3．研究重点
本国现行法，即本国现行法理论和实践中的一般性、共同性问题。
二、法理学的地位
法理学是法学研究和教育中处于基础理论地位的理论学科，是法学的一般理论、基础理论、方法论、意识形态。
1．法理学是法学的一般理论:
◆讲授法的一般概念、范畴、理论，掌握法律分析和思考所必须的最基本的概念工具、理论框架，培养法律分析能力和思维方式。
2.法理学是法学的基础理论:
◆讲授法的本质、精神、理念、原理，培养反思性、批判性的法学理论思维方式。
3.法理学是法学的方法论:
◆讲授法学方法、法律方法的知识、理论，掌握法律解释、法律推理、法律论证、法律研究的基本方法和技能。
4.法理学是法学的意识形态:
◆讲授和传播马克思主义法学理论、社会主义法治理念，帮助学生树立正确的法律观、法治观。
总之，法理学与历史法学是“论”与“史”的关系；法理学与部门法学是“一般”与“个别”的关系。
在法学课程体系中，法理学具有基础性、指导性的地位。
三、学科体系
二十世纪90年代以来“模块式”。
模块的安排：
导论：
法学与法理学
1．法的本体论：
中心问题：
法是什么？
主要内容：
法的概念、法的要素、法律体系、法律关系、法律责任、法律程序等。
2．法的历史论：
中心问题：
法在历史上是如何产生和发展的？
主要内容：
法的起源、法的历史类型、法的继承和移植、法制现代化。
3．法的运行论：
中心问题：
法在现实中是如何运行的？
主要内容：
法的制定、法的适用、法的遵守、法的监督、法的解释。
4．法的价值论：
中心问题：
法应当是什么？
主要内容：
法的各种基本价值。
5．法的社会论：
中心问题：
法与其他社会现象的关系如何？
主要内容：
法与社会的经济、政治、文化、道德、科技的关系与作用。
本章三基：
一、基本概念
1．法学2.法理学3.法学体系4.法律科学5.法律哲学
二、基本知识
1.法学的词源。
2.法律现象的含义与类型。
3.法学分支学科的划分与类别。
4.法学研究主要方法及实证分析方法与价值分析方法区别。
5.当代西方三大法学流派概况
三、基本原理
1.论述法理学的性质和学科地位。
2.论述马克思主义法（理）学的立场、观点与方法。
3.论述中国特色社会主义法（理）学基本思想。
第二章法（律）的概念
第一节法的词源、词义
一、法的词源
（一）中国古代对“法”的称呼的用词变化：
兵——刑——法——律——法律
1．兵：
原始社会末期，部落战争中首领发布的军法。
2．刑：
夏、商、西周、春秋。
刑起于兵。
古写。
慎子：
“斩人肢体，凿其肌肤谓之刑”
3．法：
战国初期。
李悝“集诸国刑典，造法经六篇”。
李悝改刑为法。
法的古写体“灋”。
《说文》：
“法，刑也，平之如水，从水，廌,所以触不直者去之，从去。
”管子：
“杀戮禁诛谓之法”
4．律：
战国中后期至清末。
商鞅传授，改法为律（《唐律疏议》）。
《说文》：
律，均布也。
5．法律：
清末民初受日本影响。
（二）西方
拉丁文：
Jus与Lex。
前者兼有正义、权利，后者指实在法。
二、法、法律的词义
1．法的词义
中文：
法，多义词。
其法学意义，学理上指全部法律规范的整体；制度上专门用来命名全国人大及其常委会制定的系统化的规范性文件。
西文：
英文Law：
规律、法律；欧陆语言中，“二元法”：
主观法与客观法、自然法与人定法。
2．法律
（1）狭义：
法的一种，特指国家最高权力机关制定的效力仅低于宪法的规范性文件。
（2）广义：
指法的整体。
举例说明法律的广义与狭义：
法律面前人人平等（广义）；民事活动必须遵守法律、行政法规（狭义）。
第二节法的特征
法的特征的释义
一、从调整对象上看，法是一种规范人的行为，调整社会关系的行为规范，它具有行为规范性。
1．法是一种规范：
法不是社会意识，也不是组织，而是一种规范。
规范的含义及其种类。
日常生活中，人的思考、说话、行事都离不开规范。
什么是规范？
规范就是一定的模式、标准、规则。
思维要遵循逻辑、说话要符合语法、办事要遵循规矩。
2．法是一种社会行为规范：
调整社会关系，其中介是人的行为。
道德规范通过思想引导和舆论压力调整社会关系，政治规范通过组织和思想控制来调整社会关系。
马克思：
凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。
——对于法律来讲，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。
我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。
3．法作为社会行为规范具有鲜明的规范性。
法的规范性是指法为人的行为提供了一般的模式、标准、方向，它可用来指引和评价人的行为。
其鲜明性体现在：
（1）法的构成要素中以规范或规则为主，法规范有独特严密的逻辑结构。
法为人提供了明确的行为模式；
（2）法具有概括性：
法的对象是一般的、抽象的人和事，而不是个别的、具体的人和事；（3）法在同样的情况下，可以反复适用，而不是仅适用一次。
4．法通常或主要表现为各种规范性（法律）文件。
规范性法律文件与非规范性法律文件：
定义、区别与识别。
规范性法律文件指为特定国家机关在立法过程中制定为人们的行为提供模式、标准并具有普遍法律效力的文件，它属于法的形式范畴，是法的成文表现形式。
条文化的文件
非规范性法律文件是国家机关在执行和适用法律过程中制作的将法律的一般规定运用到具体人和事的文件。
非条文化的文书、证件、执照等。
二、从调整方式上看，法是一种通过规定人们之间的权利和义务来调整社会关系的规范，它具有权利义务性（或利导性）。
1．权利和义务是法规范人的行为的基本方式，是法调整社会关系的基本手段。
法怎么规范人的行为？
怎样调整社会关系？
其基本方式和手段就是权利和义务。
在这里，权利意味着法允许人自主决定、自主选择，具有行为的选择自由；义务意味着法要求人必须为一定行为或禁止人为一定行为，人在行动上是受约束的。
2．在法律中，权利义务不可偏废。
在法中，权利义务相互区别、相互联系、相互作用、相辅相成，“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”（马克思）两者恰如一枚硬币的两面。
现实的法律，对权利义务可以各有不同的侧重，但总体上不可偏废。
法由此不同于其他社会规范——道德规范、宗教规范、一般组织规范。
三、从形成方式上看，法是一种由统治机关以国家的名义制定和颁行的社会规范，它代表了国家对人行为的要求，它具有国家创制性。
1．法出于国家：
法与国家有必然的联系，均由国家以“社会代表”的名义创设。
其他社会规范出自社会。
2．国家创设法有两种方式：
制定与认可。
3．由此引申出法的统一性与普遍性：
法的统一性指各种各样的法在原则上是一致的，在内容上是协调的，由此形成一个有机统一的整体。
法的普遍性指法作为一个整体在国家主权管辖的范围内具有普遍的约束力，任何机关、组织、个人都必须遵守法律。
四、从实施保障力上看，法是一种由国家强制力保障其实施的社会规范，它具有国家强制性。
1．强制性不是法特有的，任何社会规范均有强制性，但法以外社会规范的强制是一般的强制：
习惯靠传统力量的强制，道德靠舆论的强制，宗教靠精神力量的强制，组织的规范靠纪律的强制。
2．法的强制是一种特殊的强制，即国家的强制。
国家强制的含义及表现：
国家强制力是一种凌驾于社会之上的强大的暴力性力量，表现为军队、警察、法庭、监狱等一整套暴力机关。
3．法的国家强制性不一定是任意的，也不一定是直接的，更不是唯一的。
国家强制力作为一种外在的客观的物质的力量是强大的，甚至是可怕的，大折衷强制力未必是战无不胜的，真正好的法律，其高明之处在于赢得民心，使法在国家强制力保障之外，具有一种内在的、主观的精神的力量。
铭刻在人心中的法才具有真正的权威。
在我们看来，国家强制性是法的一个基本的必不可少的属性、标志，但法治的精髓并不在此，法治的真谛不在于宣扬国家权力，而在于约束国家权力，法治社会里，民众的法律心理不是惧怕法，而是崇尚法、信仰法，从而依法而行。
综上所述，从特征上看，法是由国家制定或认可并由国家强制力保障实施的，以权利义务的方式来调整社会关系的规范。
简要地说，法是一种特殊的社会规范
其他特征：
1.可诉性
2.程序性
3.普遍有效性
第三节法的本质
一、法的本质的一般理论
（一）法的本质的含义
法是现象和本质的统一。
法的现象是法的外部联系，是人们可以通过感官就可以感知得到的外部特征。
法的本质相对于法的现象，它是法这一事物的内部联系，是法区别于其他一切事物的根本属性。
法的本质从认识论角度来看，是内在的、隐蔽的、深刻的、稳定的属性，人们不能通过感官来把握，必须进行抽象，才有可能认识得到。
注意：
1．法的根本属性（法的本质）与法的非本质属性（法的特征）：
前者属于法的本质范畴，后者属于法的现象范畴。
举例：
法的本质属性：
阶级意志性、物质制约性、国家意志性等。
法的非本质属性：
国家创制性、国家强制性、权利义务双面性、行为规范性、统一性、概括性、普遍性、稳定性等。
2．理解法的本质概念的关键是什么？
提问，所谓法的本质是法的内部联系，这里的“法的内部联系”一语怎样理解？
我们认为：
首先，这种“内部联系”是法的根源的质料之间的联系，如法体现的主观意志、法所反映的客观条件与客观规律及其两者之间的关系等，而不是法的各种形式之间的关系。
其次，这种“内部联系”是一种既对立又统一的关系，是一种矛盾关系，包括社会意识与社会存在的矛盾、国家与社会的矛盾、统治阶级与被统治阶级的矛盾、个人与国家、个人与社会的矛盾等等。
我们在认识这些矛盾时，应持辨证的观点，分清主次。
（二）法的本质的理论
所谓法的本质的理论是思想理论上对法的本质问题的见解。
法的本质问题是一个极为重要的高度复杂性法学问题，有学者这样感叹到：
法的本质问题“是一个最令人混淆和最被人混淆的问题”一直以来提出了各种各样的法的本质的理论。
在思想史、法学史上，有形形色色的法的本质的理论。
从马克思主义的观点出发，把它们分为马克思主义的和非马克思主义的两大类：
1．非马克思主义思想家对法的本质的认识大体上分为：
一类把法的本质归结为某种精神力量，把法说成是“神的意志”、“君主的意志”、“民族精神”、“人类理性”、“社会公意”等等；一类把法看成单纯的规则体系，说法是“主权者的命令”、“纯粹的规范”等。
以上法的本质的理论在方法上犯了唯心主义与形而上学的错误。
2．马克思主义的创始人以辨证唯物主义与历史唯物主义为指导，第一次科学地揭示了法的本质。
根据马克思、恩格斯在《德意志意识形态》、《共产党宣言》中的有关论述，这一学说被概括为：
法是一定社会物质生活条件基础之上的上升为国家意志的统治阶级意志的体现。
法学界对这一理论有某些认识上的分歧：
（1）该理论的适用性；
（2）法的本质的层次性。
二、马克思主义法的本质理论
根据社会存在决定社会意识的原理，法的本质可以分为以下两个层次：
（一）主观意志性
法的主观意志性是指法体现了一定的人的认识、目的、愿望和要求。
理解上注意：
1．法是“人的意志”的体现。
2．法是“国家意志”的体现。
3．法是“统治阶级意志”的体现。
4．法是“统治阶级共同意志”的体现。
提问：
法如何对待被统治阶级的意志？
基本观点：
被统治阶级意志对统治阶级意志起着钳制、制约或促进、影响等作用，它是法的意志成分的非本质、非主要的方面。
（二）物质制约性
法的物质制约性是指法的主观意志的内容建立在一定的社会物质生活条件基础之上，受客观条件和客观规律的制约。
理解上注意：
1．法不是以意志为基础，而是以社会物质生活条件为基础。
2．物质生活条件的一般内容与决定性因素。
3．法不等于规律。
4．非经济因素对法的影响。
5．法有相对独立性。
（历史的继承性和其自身发展的规律性）
综上所述，从本质上讲，法是由一定社会物质生活条件所决定的上升为国家意志的掌握国家政权的阶级意志的体现，它是主观与客观或者意志与规律的结合，是社会物质力量和精神力量综合作用的结果，是统治阶级个体与整体的统一、统治阶级与全社会的统一。
备注：
司考教材：
法的本质的层次性：
首先，法的正式性（法的官方性、国家性），指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。
其次，法的阶级性。
最终，法的物质制约性。
第四节法的作用
一、法的作用的含义与分类
1．含义：
法的作用泛指法对人的行为和社会生活产生的影响。
2．分类：
从法的形式（特征）和内容（本质）角度分，法的规范作用与法的社会作用。
二、法的规范作用的体现
1.指引作用：
本人行为/人们的行为
2.评价作用：
对他人行为/人们的行为
3.预测作用：
相互行为/人们的行为
4.教育作用：
一般人的行为/人们的行为
5.强制作用：
违法（犯罪）行为
备注：
司考教材关于规范作用的体现的观点：
指引作用：
对本人行为/个别性指引与规范性指引/义务的确定性指引与权利的不确定性指引
评价作用：
对他人行为
预测作用：
相互行为
教育作用：
一般人的行为
强制作用：
违法犯罪行为
三、法的社会作用
1.通常可分为：
三个领域和两个方向.
三个领域:
经济\政治\文化。
两个方向:
政治职能或阶级统治职能\社会职能或执行社会公共事务的职能。
2.政治学话语：
国家职能法的作用。
阶级分析法。
阶级统治的作用和社会公共作用。
3.社会学话语：
社会秩序与稳定\社会整合与和谐\社会合作与团结\社会变迁与进步。
4.法社会学话语：
确定社会角色\规范社会行为\分配社会资源\解决社会纠纷\维护社会秩序\促进社会发展\实现社会正义。
四、法的作用的局限性
1.地位制约
法只是诸多社会调整方法的一种,不是唯一的手段.
2.特性制约
法是一种特殊的社会规范,其特性制约了法的作用的发挥,突出体现在:
行为规范性的制约；相对稳定性的制约；国家创制性和国家强制性的制约；明确性的制约,等等。
3.条件制约
（1）主体条件制约:
徒法不足以自行。
（2）客体条件制约:
法的作用的需要相关客体条件的匹配。
4.成本制约:
法是一种成本高昂的社会控制方法
（1）公共成本
（2）私人成本
第五节法的概念的定义
一、法的概念的争议
1．争议的中心问题是法与道德的关系。
2．两种基本立场：
实证主义的法的概念//非实证主义或自然法的法的概念。
3．各自理论观点：
法与道德是分离的/法与道德是相互联结的。
4．使用的概念工具：
三个概念，即“内容的正确性”、“权威性制定”和“社会实效”。
法实证主义者：
“权威性制定”和“社会实效”。
其中，侧重前者的是分析主义法学；侧重后者的是法社会学和法现实主义。
非实证主义者：
“内容的正确性”。
其中，以内容的正确性为唯一定义的要素的是传统的自然法理论；以内容的正确性与另两种要素结合作为定义要素的是超越自然法与法实证主义之争的法学理论，如阿列克西。
二、法的概念的通常定义
（一）法的概念的定义
法是由国家制定或者认可并由国家强制力保障实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的上升为国家意志的统治阶级意志，以权利义务为内容，以确立、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
（——张文显主编：
《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年第4版第47页。
）
（二）法的概念的内涵
1.描述了法的基本特征
2.揭示了法的根本性质
3.指明了法的基本作用
三、法的概念的创新定义
法律是特定生活场域的具有合法统治和治理权力的权威性正式组织或者机构通过合法程序以全社会名义制定或者认可并有其强制力保证的最终通过司法诉讼实施的社会行为规范
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