正确认识海运提单的功能.docx

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正确认识海运提单的功能

正确认识海运提单的功能

当今世界货物运输方式呈现多样化的特点，但海运因其悠久的传统及船舶的大型化、船舶装备的现代化、通讯技术的日益发展，特别是班轮运输中货运包装单元化的变革，使海运仍然是国际贸易中采用最多的一种运输方式。

有资料显示，世界贸易量的约80%经由海运完成，其中采用班轮承运的件杂货运输占有很大比重。

件杂货运输合同大多通过海运提单（Marine Bill of Lading-B/L）形式表现出来，租船货物运输中也广泛使用提单，提单仍是使用最为广泛的一种运输单证。

尽管海运中产生了一些新的运输单证，尽管提单机制本身面临许多困扰，但提单在长期运用中被赋予的法律功能稳定了它在外贸与海运中重要的贸易单证与运输单证的法律地位。

《1924年统一关于提单若干法律规定的国际公约》（《International Convention For The Unification Of Certain Rules Relating To Bills of Lading》，下称《海牙规则》，Hague Rules）中的货运合同就是指提单，这虽有失偏颇，但也足见提单之重要性；《1978年联合国海上货物运输公约》（《United Nations Convention On The Carriage Of Goods By Sea》，下称《汉堡规则》，Hamburg Rules）第1条7款给提单所下的定义是：

指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。

该定义比较符合提单这种运输单证的本质特征和其实际功能，因此被普遍接受。

《海商法》第71条也采用了《汉堡规则》的提单定义。

一般认为提单具有货物收据、货运合同的证明及物权凭证的功能，有关提单的法律实务无不是提单功能发挥作用的体现，甚至有关提单欺诈的行为也是利用了提单所具有的功能。

由于提单本身就是海运中最重要的一种法律关系，它涉及国际货物买卖合同、货运合同的各方当事人及提单持有人，提单不同的功能对提单关系的各方所起的作用并不完全一样，本文试图通过对提单的功能及其相关海运实务的分析，达到正确认识和运用提单的目的，防止提单欺诈行为，维护提单在国际贸易和运输中的信用地位。

　　一、提单证明货运合同的功能及其例外情况

　　提单关系中最初的当事人为承运人（Carrier，以下简称船方）和托运人（Shipper，以下简称货方），提单作为货运合同证明的功能主要是针对承托双方而言的，表明提单在它们之间具有债权的效力。

尽管《海牙规则》把提单与货运合同相等同，但对提单是否为货运合同却存在争议，提单的受让人一般将提单视为格式合同，但提单显然不具备一般合同的基本条件，它是由船方事先单方拟就，仅由船方单方签署。

提单对承托双方之所以仅起货运合同证明的作用，主要是因为在船方签发提单前，承托双方间已经存在一个货运合同，如托运单或订舱单，在班轮运输中，它们是托运人根据船公司事先公布的船名、开航日期、航线、挂靠港、运费费率等而填写的，托运单等本身就是货运合同，由承托双方签字以后，海上货运合同就成立了，签发提单是承运人履行货运合同的一项义务。

依《海商法》第72条，货物由承运人接收或装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。

托运单等比较简单，提单的背面条款却详细列明了托运单上所未列有的承托双方在货运关系中的权利与义务，这类提单被称为长式或全式提单（Long Form B/L），是通常情况下所采用的提单正规格式，货方在接受不熟悉的船公司的提单时，应该了解一下提单背面条款中的内容，以明确自己在货运关系中的权利义务。

　　提单证明货运合同的功能并非是绝对的，一旦提单转让，对于承托双方以外的受让人，或是租船合同下签发的提单，该功能则不再发挥作用，且在以下不同情况中，提单的地位也发生了不同的变化：

　　㈠提单成为货运合同

　　对提单的善意受让人而言，提单本身就是货运合同，而非仅是其证明，这也正是提单具有债权性的表现。

依《海商法》第78条，承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。

这一规定使收货人、提单持有人等非货运合同当事人可以受提单条款的约束与保护，使它们凭借提单享有货运合同当事人的权益，并以提单把它们与承运人起来：

一旦发生货物灭失或迟延交付，它们则可直接追究承运人或在未付运费的情况下被承运人所追究。

　　㈡租船合同中的提单功能

　　租船合同（Charter Party-C/P以下简称“租约”）下，货方（卖方、承租人）为结汇、为证明货交船方或为货抵目的港之前能进行转售而要求船方签发提单，这时签发的租约提单（Charter Party B/L）一般无背面条款，通常被称为短式或简式提单（Short Form B/L），租约提单因其持有人的不同而具有不同的功能：

　　承租人持有提单时，租约本身就是货运合同，如果租约上与提单有不同规定，承租人与出租人的权利义务应以租约为准，此时提单仅为接管货物的收据与提货凭证，失去了作为运输合同证明的功能。

　　租约提单如果转让到第三人处，就成为该提单持有人与承运人之间的货运合同，并在它们之间因此产生复杂的法律问题。

例如，航次租约以出租人或其代理人签发的提单中，船东具有双重身份，在租约里是出租人，在提单中则是承运人。

如果租约与提单里船东所承担的风险责任一致，则不会产生纠纷，海运实务中二者往往并不一致，提单的风险大大高于租约中的风险，对船东极为不利；另外，卸货港发生的费用依租约往往由承租人负担，提单转让后，承租人已不是提单当事人，但船东显然不愿承担这一本不该由自己承担的费用，可卸货港的收货人又不认租约所确定的这个帐，要收货人认帐就需有法律依据。

为使租约约束非租约当事人的收货人，为消除提单与租约的矛盾，航次租约下的货物装船后，船长往往在提单上加个批注，一般将租约中所有的免责条款或条件条款或运费条款或将它们全部并入提单，以此约束发货人或收货人，此为租约并入（Incorporate）提单制度，这也是租约提单无背面条款的主要原因，因并入的租约条款载有航次运输中各自的权利与义务。

《海商法》也确认了租约的并入，依其第95条，“对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利义务关系适用提单的约定。

但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。

”由于海上的大部分提单受《海牙规则》约束，若租约中的条款与《海牙规则》相抵触则并入提单的该条款无效。

例如，租约中的仲裁条款通常不能并入提单，因其仅指租约纠纷的仲裁，与提单无关；但租约中的仲裁条款如果符合提单中的特殊并入要求的话，或仲裁条款明确依提单解决争议与依租约解决争议具有同等效力的话，则租约的仲裁条款也可并入提单。

租约条款并入提单的内容有宽有窄，为避免计较所附的为哪些条款，可以注明“所有的条款、条件及免责事项”（All the terms、conditions and exceptions）都并入，这样等于把租约全部附上。

此类并入条款的效力被普遍认可，使非租约的发货人或收货人实际受租约的约束。

国际商会在其关于贸易术语的解释通则（Intercorms）中建议，航次租约下的提单如果有并入条款，提单转让时应将租约副本一起转让，以便让提单的受让人了解自己的全部权利和义务。

　　除租约并入外，为消除提单与租约的矛盾，航次租约和定期租约上一般订有如下的提单条款：

“船长签发承租人提交的提单，不得损害租约（The master is to sign B/L〈at any rate of freight〉as presented by the charterer without prejudice to the charter party）”，该条款主要是为了保障出租人（船东）的利益不致因承租人掌握提单签发权时受到侵犯，定期租约下，船长按该承租人指示签发的提单如给船东带来损失时，承租人应该予以赔偿。

　　租约提单的情况比较复杂，除以上问题外，还存在租方签发提单时承运人身份的认定、船舶转租情况下提单上并入的租约条款以哪个租约为准或租约认定等复杂问题，加之租约不具有物权凭证的功能，因此，银行一般不接受租约提单，如果信用证要求或者允许租约提单，必须符合《跟单信用证统一惯例》（国际商会第500号出版物）对提单条款的严格规定。

　　二、提单作为承运人接管货物收据时应把握的环节及其法律意义

　　依《海商法》第72条，货物由承运人接收或装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。

提单可由承运人授权的人签发。

提单由载货船船长签发的，视为代表承运人签发。

船方接管货物后，通常由大副出具一大副收据（Mate‘s receipt），货方凭此收据换取提单。

签发提单即表明提单上所载的货物已经在承运人的接管之下，这是提单最基本的功能，无论是在班轮运输下还是在租船运输下签发的提单，均具有货物收据的作用。

其法律意义在于，提单中载明的向记名人交付货物或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，均构成承运人据以交付货物的保证（第71条）。

即货抵卸货港之后，承运人交付的货物必须全部符合提单记载。

承运人对收货人负责的有关货物的事项由托运人提供或填写于提单正面，即货物的主要标志（Leading Marks）；货物的品名、数量或重量及货物的外表状况等三项。

正确记载这些事项对船货双方维护各自的利益都很重要，依《海牙规则》第3条4款，托运人持有的提单，应当作为承运人依照其上记载事项所述收到该提单中所载货物的初步证据（Prima Facie）。

根据该规定，持有清洁提单的收货人如果在卸货港向承运人提出货物短缺的索赔，承运人如能提出有效的相反证据证明所收货物与提单记载不符进行抗辩，该清洁提单则失去其初步证据的效力，索赔人需另行提出承运人应负责任的证据。

这意味着承运人在不能提出反证的情况下，必须赔偿不在免责范围内的货物不符提单的索赔。

《海牙/维斯比规则》对《海牙规则》关于初步证据的规定作了补充，当提单已被转让于善意的第三人时，便不能接受与此相反的证据，即提单的善意受让人所持提单则具有最终证据（Conclusive Evidence）的效力，当其提出以上同样的索赔时，即使承运人有证据证明货损货差系装货港托运人过失所致，也不能以此对抗善意的受让人，承运人必须对该类索赔人承担不可免责范围内的赔偿责任，如损害确实由托运人过失所致，承运人再向其行使追偿权。

　　提单作为承运人接管货物的收据，船货双方利益主要通过提单正面有关货物的记载事项体现出来，可从以下几个方面分析：

　　㈠货物标志、数量或重量条款的记载及签署

　　托运人应提供清楚的货物标志，未履行该义务引起的混票、短缺、错提等后果均由托运人负责。

但承运人不能以此来对抗收货人，由于货物标志不清引起的索赔，一般是先由承运人赔付收货人后，再向托运人追偿。

对于提单记载的数量或重量条款，《海牙规则》只要求承运人负责其中的一项。

承运的货物如果是包装货，特别是在集装箱运输下，国际惯例一般要求承运人只负责件数，不负责重量。

依《海牙规则》第3条3款，如果承运人、船长或承运人的代理人有适当根据怀疑任何标志、包件数、数量或重量不能确切代表其收到的货物，或无适当方法进行核对，便不必在提单上加以记载或注明。

该规定也许成了船长在提单上批注“未知条款”（Unknown Clause）的法律依据，它通常表示“重量不详”，承运人只负责件数，集装箱提单中即经常使用未知条款。

该类条款存在是否有效的问题，这需要作具体分析，如果提单上只列明重量一项，船方仍然批注“未知条款”就是无效的；如果在提单上同时批注“重量不详、件数不详”通常也为无效，承运人需对交货后果负完全责任，而有效的“未知条款”甚至可以动摇提单对善意受让人所具有的最终证据的效力。

　　集装箱运输下，如果是由托运人装的箱，船方往往批注“据说条款”（Said Clause），货物发生短少时，允许船方举证证明提单所载的不正确性，以免除自己的责任。

在这方面，我国对承运人的要求有所不同，依《海商法》第73条关于提单内容的规定，承运人不但需负责件数，也需负责重量，但该条款并非是强制性的，只要符合第71条关于提单定义的规定，缺少第73条规定的一项或几项的，不影响提单的性质。

船方采用在提单上批注“未知条款”或“据说条款”等来推卸自己有可能被追究的责任被航运界所认可，货方则应该提供准确的货物状况并将其填写在提单正面，以避免船方作此类对自己或收货人不利的批注。

　　㈡货物表面状况的批注及相关的法律问题

　　货物外表无瑕疵是货物买卖成交的基本条件，依《海商法》第76条，承运人或者代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表面状况良好。

因提单上一般事先已经印就“以上所列货物表面状况良好”的套语，装货后，船方未加注的提单即为清洁提单（Clean B/L），表明收到的货物良好，承运人须对其负完全责任，交付时亦需保持同样状况。

承运人为抗辩收货人对交货不符的索赔，则需要把装货港货物损坏的状况无遗漏地批注于提单上，如加注箱子损坏（Case Damage）、渗漏（Leaking）、钩损（Hook Holed）、3件短缺有争议（3 Packages in Short in Dispute）、海水湿损（Wet by Seawater）等，此为不清洁提单（Unclean B/L），各类货方最为关注提单背后无批注，因为银行不接受不清洁提单，它将使卖方无法在银行结汇；收货人当然也不欢迎此类不清洁提单，因为它无法持不清洁提单向船方索赔。

　　航运实务中，托运人常常采用提供保函的方法换取船方的清洁提单，保函虽在经济上可发挥一定积极作用但因其法律效力存在问题而一直处于尴尬的境地，在一些国家尚属非法。

《汉堡规则》第4章“运输单证”的第17条“托运人的保证”却使此类保函合法化了：

托运人为换取清洁提单可以向承运人出具承担赔偿责任的保函，该保函在托运人与承运人之间有效，对包括受让提单的收货人在内的第三方一概无效。

如果存在欺诈的话，该保函对托运人也属无效。

这说明《汉堡规则》赋予保函的效力具有一定的范围，且附有一定的条件：

即存在欺诈的保函对任何人均无效。

这实际加重了承运人的责任，因为欺诈多由作为托运人的卖方所为（也存在卖方勾结船方共同欺骗收货人的情况），而保函不能对抗收货人，承运人因此需首先对收货人承担赔偿责任，然后才能向托运人追偿。

但因欺诈保函的无效使承运人不能以保函为依据通过诉讼进行追偿，万一托运人破产，承运人可能不得不自行承担赔偿收货人的损失。

这一风险使承运人对是否接受保函非常谨慎，它会尽量不接受或只接受资信好的托运人或实力雄厚的银行出具的保函。

可见，保函在一定范围内的合法化并不影响提单下正常的航运秩序。

法国的有关法律也有与《汉堡规则》几乎相同的规定，且明确了善意保函下，承运人可依据保函向托运人提起诉讼；而对船方知道或应当知道货物瑕疵仍然接受的恶意保函则定为欺诈，是无效的，应受法律制裁。

善意保函指船方以合理的手段对所接收的货物不能辨认是否符合清洁条件时要求托运人出具的保函 .《海商法》对保函未作规定，但我国海事审判中是认可善意保函的，外贸及海运各方当事人对此应有所了解，最高人民法院在“关于保函是否具有法律效力问题的批复”中规定：

“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。

不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行的义务” .该规定秉承了《汉堡规则》有关保函的立法精神，明确了保函对收货人不具有法律约束力，在承托双方责任方面规定的比《汉堡规则》更为明确：

收货人既可向承运人索赔，又可向托运人索赔，使其增加了获偿的可能，作为货方的托运人应了解自己以保函换取清洁提单时有可能承担的赔偿责任而谨慎行事。

为扩大外贸、加速资金流转及切实解决货物压港等问题，当货物表面状况虽稍有问题但不影响实质性交易时，承托双方可依最高人民法院的上述规定来运用保函，承运人应该充分考虑其中的风险及向托运人追偿的成功可能，再决定是否接受保函；收货人在遇到承运人凭保函交付而使自己受损失的场合，也可寻求合适的索赔渠道。

当然，隐瞒货物装船前的缺陷，为规避责任而骗取清洁提单的欺诈行为则应受到追究。

　　㈢提单签发时间的法律效力

　　除以上由托运人记载或提供的事项外，决定提单具有货物收据作用的还有签发提单的时间这样一个重要因素。

提单签发日期一般以装船日期为准，通常认为是货物在装货港装毕的日期而非开装日期。

在跟单信用证下，实际装船日期是否与信用证上的装船日期相符关系到银行是否准予结汇。

为使提单签发日达到与信用证规定交货期相符的银行结汇要求，出现了倒签提单（Back-dated B/L）和预借提单（Anti-dated B/L）的做法，前者的签发日期在实际装船日期之后，后者是货未装船时即由船方预先签署装船日期。

倒签和预借提单构成对收货人或买方的欺诈，均为无效的行为，承运人因此要冒收货人索赔的风险，例如，收货人发现提单倒签情节，货迟延到达卸货港时遇跌价损失或季节性货物的差价损失，完全可以根据海商法的一般规定拒绝收货并要求补偿。

尽管托运人为让船方按自己要求倒签或预借提单与承运人签有保赔协议，保证赔偿船方因此而遭受的损失和发生的费用，但因该类协议内容不合法，各国对此均不予以保护，美国甚至将此作为刑事案件处理，承运人因此可能要冒难以从托运人处追回损失的风险。

航运界往往视倒签和预借提单为习惯做法，主要是没有充分认识到这种欺诈行为不仅损害了提单信用，且动摇了提单机制存在的基础，各国及国际社会应该共同努力以立法打击这种提单欺诈行为。

　　三、正确认识提单物权凭证的功能

　　㈠提单是一种物权凭证

　　提单最初只是作为货物收据，物权凭证的功能是在世界范围内长期的贸易和海商活动中逐步形成的，英国早在1794年的一判例中首先承认提单转让代表货物所有权的转让，这也是提单物权凭证的基本涵义，英国对提单该功能作用范围的立法完善，对我们正确认识该功能可能有一定的启示。

1794年的那则判例只是普通法认可了通过提单背书转移的是货物所有权，并不转移合同的权利和义务，使收货人或买方等不能以自己名义起诉和被诉。

1855年，英国以《提单法》（Bills of Lading Act1855）突破了上述“合同当事人原则”，肯定了提单转让不仅转让了物权，且转让了整个合同 .非合同当事人的收货人或最终买方的诉权、责任等问题也随之解决。

英国的这一提单法是国际贸易和海运界最重要的立法，在该立法下产生了诸如CIF合同、FOB合同及信用证等重要的法律制度。

但该法对提单转移产生货运合同转移效力所附加的条件是严格的，即必须是将货物所有权转移给提单背书受让人或最终买方；必须是根据这样的托付或背书而转移了货物所有权，即看重的是已装船提单。

随着新运输方式及新运输单证的出现，英国《1855年提单法》已显滞后了，《1992年海上货运法》（Carriage of Goods by Sea Act 1992）应运而生，该法取消了提单下的货物所有权转移与诉权转移间的，收货人仅因其合法持有提单即可享有诉权，打破了承运人总是将诉权作为进行抗辩的一种法律工具来运用的局面。

美国法不存在英国《1855年提单法》带来的问题，依美国《1936年海上货运法》，通过指示提单受让的人，对货物享有所有权，并对承运人享有诉权。

英美法注重诉权是其重视程序法的传统所决定的，可以肯定的是，英国《1992年海上货运法》更加强化了提单的物权凭证功能。

　　对于提单作为物权凭证的基础及效力范围尽管存在各种不同的理解 ，但提单合法持有人通过转让提单来转移货物所有权及提单所体现的货运合同的权利义务，即提单的可流通性是被广泛认可与实践的，提单及其上所载货物被频繁地用作转让的标的，还是法律所认可的权利质押的标的，我国《担保法》即将提单列为可质押的权利。

提单的转让主要通过背书方式（即在提单背面签名）完成。

它能否被转让，听由其最初的托运人决定，提单转让还需遵循相应的规则：

①托运人如在提单上载明收货人，此为记名提单（Straight B/L），承运人必须将货物交给提单上载明的特定收货人，它是一种不可转让的提单，通常认为其不具备物权凭证的功能；②托运人如在提单的收货人一栏内填写“凭某人指示”（To Order of ×××），此为指示提单（Order B/L），是一种可经过记名背书（载明受让人名称Special Endorsement）或者空白背书（不载明受让人名称Endorsement in Blank）转让的提单，持有人转让时无需经过承运人的同意，但记名背书的受背书人（即提单的受让人）再转让此类提单时，必须由受背书人背书才能再行转让，以保持背书的连续性，这对提单的最终受让人比较保险，因此，国际贸易中的买方一般要求使用这种指示提单，银行也愿意接受指示提单作为议付的单证；③托运人如在提单的收货人一栏内仅填写“交持票人”（To Bearer），此为不记名提单（Bearer B/L），仅凭提单的交付即可转让，无需经过背书程序，这种提单因其风险太大而很少被采用。

《海商法》第79条明确了以上内容中所包括的提单转让规则。

　　依《海商法》第80条，收到待运货物的单证不得转让，此类海运单证主要有收货待运提单（Received B/L）和海运单（Sea Waybill）。

海运单多在集装箱运输下使用，是证明海上货运合同和货物由承运人接管或装船的不能转让的单证，收到待运货物时即可出具海运单，不用等到装船时签发，它也可在装船以后签发，但无论是收货待运海运单还是装船海运单，都不能被转让，它们也不具有物权凭证的功能。

　　提单作为物权凭证的这种流通性使托运人和收货人均依据提单对所运货物进行交易、银行接受提单作为质押的权利凭证而提供信贷，成为信用证结算中不可缺少的基本商业单证，国际贸易因此更为活跃。

但提单的流通性不能等同于汇票的流通性，其主要区别是提单的受让人不象汇票的正当执票人那样享有优于其前手背书人的权利 .因此它被认为是一种准可转让票据，转让提单可产生转让货物所有权的效力。

《海商法》虽未明确提单的物权效力，但我国审判实践是认可这一“认票不认人”的贸易和航运惯例的。

　　㈡从一则案例看提单物权凭证功能的运用

　　提单的物权凭证功能，不会利用的话，也有可能得而复失。

1994年第4期《最高人民法院公报》上公布的一则案例

 就是一个很好的例证。

该案原告于1989年5月6日与瑞士一公司签订购一批苏丹棉花的合同，以信用证方式付款；并于5月27日与一深圳公司签订购棉合同；该深圳公司于6月28日又与一湛江公司签订棉花加工合同，约定以不作价方式向其提供原棉加工成精纺。

中行深圳分行根据深圳公司申请开出不可撤销跟单信用证，其价格条件为CIF湛江。

10月11日原告开出153万多USD的即期汇票，连同包括一式四份ZHAN/1号正本提单在内的全套议付单证通过中行香港分行转交中行深圳分行，要求深圳公司支付货款。

苏丹原棉托运人在提单上作空白背书。

10月14日中行深圳分行收到信用证项下单据，并通知深圳公司付款。

10月20日深圳公司通知中行深圳分行，因单据与信用证规定不符，拒付货款。

同日，中行深圳分行通知中行香港分行，拒付信用证项下款项。

1989年10月11日，“科达。

玛珠”承运船抵达湛江港，承运人委托湛江船代为其船务代理；10月18日，承运船卸货完毕，该批进口原棉存放于港区仓库，深圳公司向湛江海关申报进口苏丹原棉。

10月20日，深圳公司向湛江船代办理提货手续，湛江公司因无正本提单而向湛江船代出具保证函，保证承担深圳公司凭副本提单提货可能产生的责任，湛江船代同意放货。

10月23日，湛江公司向湛江港务局办理提货手续，将货物从海关监管的港区仓库转运至湛江港务局货运公司仓库。

经深圳公司同意，湛江公司于11月10日和20日共提包原棉以供试纺；1990年1月，湛江公司依深圳公司指示，将一部分原棉运至两个不同处所，下余一部分由深圳公司自行处理。

深圳公司拒付信用证项下货款后，原告与深圳公司以传真方式协商货物质量及货款支付问