行为无价值与结果无价值山口厚.docx

行为无价值与结果无价值山口厚.docx

《行为无价值与结果无价值山口厚.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《行为无价值与结果无价值山口厚.docx（11页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

行为无价值与结果无价值山口厚

行为（xíngwéi）无价值与结果无价值——山口厚

时间：

2008年4月25日

主讲人：

山口厚东京大学大学院法学政治学研究科教授

 翻译：

金光旭  日本成蹊大学法学部教授

主持人：

谢望原，中国人民大学法学院教授

嘉宾：

王利明，中国人民大学法学院院长、教授、博士生导师

刘明祥 中国人民大学法学院教授

谢望原教授：

山口厚教授是日本著名刑法学家平野龙一先生的得意弟子，他现在在东京大学担任教授，也是东京大学现职刑法教授中年纪最长者。

他是当代日本彻底的结果无价值论的代表人物。

山口厚教授的主要经历：

1953年出生于日本新泻；1972年东京大学法学部入学，1976年毕业；现任东京大学法学政治学研究科教授。

从1991年到现在是日本刑法学会理事，2003年到2006年是日本刑法学会常务理事，长期担任日本司法考试考查委员。

山口厚教授可以说是著作等身，他的主要代表作有《刑法总论》、《刑法各论》、《新判例看刑法》、《危险犯研究》、《问题探究刑法总论》、《问题探究刑法各论》、《理论刑法学的最前线》、《理论刑法学的最前线Ⅱ》、《判例刑法总论》、《判例刑法各论》等等。

山口厚教授：

我能到中国人民大学来做这个讲座，感到非常高兴。

今天我主要想通过对以往60年的回顾，来介绍一下日本刑法学对违法性理解的演变过程。

针对实质违法性的理解，日本刑法学受到德国刑法学的影响，一直是围绕结果无价值与行为无价值这一对概念来展开讨论的。

结果无价值是指对侵害或威胁刑法所保护的利益这一结果所进行的否定性评价，而行为无价值是指对行为本身所进行的否定性评价。

一般认为，借助这一对概念来展开讨论有助于揭示违法性的实质，我本人也赞成这一观点，所以我今天也想从行为无价值与结果无价值在违法性的理解中所具有的意义这一角度出发，来介绍一下日本刑法学对违法性的理解。

在以下我的演讲中，我按照日本刑法学中一般性的称呼，将注重从行为无价值来理解违法性的见解称之为行为无价值论，将注重从结果无价值来理解违法性的见解称之为结果无价值论。

最初，结果无价值论这一称呼在一定程度上是一种贬称，因为这两种学说的对立首先是由注重行为无价值的见解对原有的学说展开批判而形成的。

比如说原来的学说将犯罪的实质理解为法益侵害，只是片面地看到了结果无价值的一面，这对犯罪的理解不够全面。

但在今天，结果无价值论这一称呼本身已不带有贬义的意思，支持结果无价值论的学者也堂堂正正地宣称自己的观点是结果无价值论。

我今天的讲演虽然侧重介绍的是日本刑法学对违法性理解的演变过程，但通过这一介绍我希望大家能够了解从上世纪四十年代末一直到今天的日本刑法学整体的潮流。

上世纪四十年代末期，在违法性的理解问题上，在日本刑法学界占主流地位的是强调行为无价值的行为无价值论，其原因很复杂，我想大概可以列举以下几点：

首先，应该指出的是，在上世纪四十年代之前占主流地位的是道德主义的立场，即在违法性的理解上强调道德伦理的重要性。

这一立场在二战以后仍被延续下来了。

具体来讲，四十年代以前在学界具有极大影响力的小野清一郎博士将法的本质理解为道义，强调通过刑法来树立和维护国家的道德秩序，由此将违法性理解成了道义性。

小野博士的弟子团藤重光博士，在四十年代至六十年代的日本刑法学界，可以说是具有决定性影响力的刑法学者，而团藤博士的学说中也多多少少保留了道德主义的倾向。

团藤博士认为，虽然从法益侵害的观点来理解犯罪的见解有可取的一面，但它不能揭示犯罪中的规范性含义。

基于此，团藤博士对法益侵害才是犯罪的本质这种立场采取了批判性的态度。

按照团藤博士的观点，所谓违法性，不单纯意味着形式上的违法而是意味着在实质上违反了整体的法秩序，这归根到底意味着违反法秩序赖以存在的道德规范。

但团藤博士同时也认为，违法性并不直接等同于违反社会道德规范，只是在道德规范足以支持法秩序的限度内才能将违法性与社会道德规范视为一体。

而且在违法阻却的场合，团藤博士认为，行为不一定完全符合道德的标准。

可见团藤博士并没有像小野清一郎博士那样一味强调反道义性。

但即便如此，在强调仅靠结果无价值无法全面理解违法性、强调违反社会伦理道德这一行为无价值的立场上，团藤博士的学说中渗透着浓厚的行为无价值论的色彩。

团藤博士的学说，在这段时期的学术界与司法实践中可以说具有举足轻重的影响力。

说团藤博士的学说奠定了上世纪四十年代后期以后的日本刑法学的基础，一点也不过分。

其次，行为无价值论的另一个缘由来自德国的目的行为论的影响。

在德国，将目的行为论加以体系化的是汉斯·韦尔策尔教授，他主张对行为不应只作为因果过程来把握，而应该和该行为所追寻的目的相联系加以理解。

目的行为论对违法性是做如下理解的，不法内容不可能仅仅由发生的结果来决定，只有特定的行为人的所作所为才可能构成违法。

行为人所设定的目标、行为人在行为时的心理状态、行为人的义务等要素，与可能发生的法益侵害一起共同决定行为的不法性。

因此所谓违法性，只能是对和特定的行为人相互联系起来的行为所进行的否定性评价，只能是与特定行为人相关的不法，这就是目的行为论提倡的所谓行为人违法论。

这一违法论给行为无价值赋予了决定性的重要意义，甚至认为即使在不存在结果无价值，只存在行为无价值的场合都可以肯定犯罪的成立。

在德国展开的目的行为论，在日本得到了平野龙一博士、平场安治博士、井上正治博士等极有影响力的刑法学者们的支持，在当时的刑法学界占据了重要的地位。

曾经提倡主观主义刑法学的木村龟二博士，也一改以往的立场而转向支持目的行为论，可见这一理论在当时的影响之大。

其后，目的行为论在福田平博士的倡导之下得到了进一步的发展。

福田博士也和韦尔策尔教授一样，将违法性理解为行为人违法性，主张并非所有的法益侵害都构成违法，只有那些不具有社会相当性的法益侵害才构成违法。

在评价违法性时，与法益侵害一道必须考虑行为无价值。

在此应该指出的是，在日本所主张的行为无价值论有一个重要的特征，那就是其折中性。

也就是说，在这些学者们所提倡的行为无价值论中，结果无价值仍然占有重要的一席之地。

行为无价值被赋予的作用是从那些引起结果无价值的行为中筛选出部分行为，将其评价为违法行为，以此来达到限定处罚范围的目的。

在具体的解释论上，行为无价值论也不主张将仅仅存在犯罪意图的情况作为未遂犯处理。

因此可以说，在当时的日本所主张的行为无价值论带有折中主义的色彩，这是一种比较稳妥的见解。

将行为无价值作为限定处罚范围的要素加以重视的行为无价值论，在日本得到支持的另一个原因是，在过失犯的领域出现了新的见解。

按照以往的过失犯理论，过失犯的成立只要具备法益侵害的结果，即引起结果无价值以及对该结果的预见可能性即可。

但是进入五十年代以后，随着汽车的普及以及交通事故的增加，在造成死伤事故的场合，如何限定处罚范围成为刑法理论的一大课题。

在这种背景之下，有的学者指出结果和预见可能性对于责任要件来说过于模糊，容易导致处罚范围过宽。

为了限定处罚范围，需要通过其他的客观要件来加以限定。

这些学者们主张，首先应该确定在具体场合行为人应该从事的标准行为，如果遵守了该标准，过失犯就不成立。

换言之，这一观点主张，对过失犯应该要求违反标准这一客观要件。

极力提倡这一观点的是藤木英雄博士，按照这一见解，从标准行为的脱离就是行为无价值。

以行为无价值作为限定结果无价值的要件是必不可缺的，这种过失犯的理论将自己的立场称为新过失论，将传统的以预见可能性为标准来判断过失的立场称为旧过失论，并对其进行了激烈的抨击。

这种以行为无价值来判断过失的立场，可以说从另一个侧面将行为无价值论推向了优势地位。

但应该指出的是，藤木博士其后又提出了比行为无价值论色彩更浓厚的新新过失论。

在此之前，不论是新过失论还是旧过失论，其共同的前提都是肯定过失犯必须具备预见可能性这一责任要件。

但后来，藤木博士认为连这一要件也不需要，他主张行为人即使不可能预见到结果，仍应该对未知的结果抱有“不安感”（日文汉字为“危惧感”）。

如果有了这种不安感，行为人就应该采取必要的措施来消除这种不安。

如果采取了这一措施就可以避免结果发生的话，对未采取该措施的行为人就可以肯定过失犯的成立，这一见解被称为“不安感说”。

因为这一过失论是比新过失论更新的过失论，所以也被称为“新新过失论”。

引发藤木博士提倡该理论的直接契机是当时非常著名的所谓“奶粉案件”，即被告人所属工厂生产的婴儿奶粉中，因为掺加了砒霜，故造成了许多婴儿中毒死伤的结果。

按照传统过失论，因为行为人对砒霜的掺入以及对结果缺乏预见可能性，是不能处罚的，但是“不安感说”则认为这种情况可以处罚。

值得注意的是，提倡行为无价值论的过失论，将其原来主张限定处罚范围的立场进行了一百八十度的大转弯，开始主张扩大处罚范围。

然而这种“不安感说”受到了学界的强烈的批判，被认为轻视法益侵害、淡化责任要件，即使在支持行为无价值论的学者之中，这一观点也未能被广泛接受。

从这一事实也可以看出，日本的行为无价值论具有重视结果无价值的折中主义色彩。

结果无价值论在行为无价值论出现以前就存在着，其代表性的学者有泷川幸辰博士、佐伯千仞博士等。

但是今天日本所提倡的结果无价值论主要是五十年代以后，在批判行为无价值论的过程中不断成熟起来的，其中平野龙一博士是最有影响力的学者。

平野博士曾经是目的行为论的支持者，但其后改变了其立场，特别是在六十年代以后，平野博士从刑法的任务是保护法益的立场出发，主张应该排除对行为无价值的考虑，重视结果无价值。

这一见解出台后，给日本刑法学界带来了巨大的影响。

之所以出现结果无价值论与行为无价值论相对抗的局面，和六十年代开始着手的全面修改刑法这一立法背景密不可分。

修改工作在一九七四年结束，当时主导刑法修改起草工作的是小野清一郎博士。

以平野龙一为首的学者们对此进行了强烈的批判，认为这次修改刑法的基本理念与立场是维护国家的道义，过度扩大处罚范围。

给这一批判提供理论基础的，正是将反道德主义作为其核心内容的结果无价值论。

其后，结果无价值论得到了内藤谦教授、中山研一教授、曾根威彦教授等学者的支持，平野博士的门下弟子町野朔教授、西田典之教授、前田雅英教授以及我本人也进一步推进了结果无价值论的发展。

总之在今天的日本刑法学界，那些不赞成结果无价值论的学者们在主张自己的观点时，已经不能回避或忽视结果无价值论所提出的各种批判。

如果说受到德国刑法学极大影响的日本刑法学有其自己特色的话，恐怕其最大特色就在于结果无价值论在日本所占有的重要地位。

现在谈谈几点结果无价值论在具体解释论中的观点。

首先，在违法论中有争议的一个问题是，判断违法性时要不要考虑行为人的主观要素。

如果应该考虑，其根据何在？

这是承不承认主观违法要素的问题。

在支持结果无价值论的学者中，存在着像内藤谦教授、中山研一教授那样否定一切主观违法要素、主张只以客观要素来判断违法性而将行为人的主观目的等要件都归属于责任要素的观点。

主张这一观点的学者们担心，如果在评价违法性时考虑主观要素，将会导致违法性的主观化，从而导致违法论向行为无价值论倾斜。

所以他们特意强调，应该区别主观责任和客观违法，并将客观违法的含义理解为判断对象的客观性，从而拒绝考虑任何主观要素。

但现在主张这种极端彻底的结果无价值论的观点还是少数。

包括我在内，多数人认为，行为人欲进行法益侵害的行为意志，在增加法益侵害的危险性的意义上，应该成为影响违法性的要素。

比如按照日本刑法第148条的规定，当存在行使的目的时，伪造货币的行为将作为伪造货币罪受到处罚。

这里所规定的“行使的目的”就可以理解为主观违法要素。

因为当存在“行使的目的”时，和没有该目的的场合相比，被伪造的货币流通于一般市场交易、从而使货币的信赖性受到侵害的危险性更大。

在此意义上，是否存在行使的目的，对于货币的信赖性这一伪造货币罪所保护的法益是否面临侵害的危险是有影响的，因此可以将其理解为主观违法要素。

同样，未遂犯中的既遂行为的意志也可以理解为主观违法要素。

但既便如此，结果无价值论反对将故意一般性地作为违法性要素来对待，故意只是对客观犯罪事实的认识，因此它只能是责任要素，对于违法性的评价没有