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选择一民事诉讼模式论争鸣与

民事诉讼模式论:

争鸣与选择一

  提要:

本文以民事诉讼模式论演变史及主要争鸣点为线索,对民事诉讼模式的界定、类型划分及根据、我国民事诉讼模式的定位及改革走向进行了分析。

本文试图历览并辨明学界关于当事人主义与职权主义诉讼模式、马锡五审判方式、“协同主义”与“和谐主义”诉讼模式的主张与争鸣,力图正本清源并为正在进行的民事司法改革选择方向提供有价值的资鉴。

  时至今日,民事诉讼模式已成为我国民事诉讼法学理论范畴中不可或缺的有机组成部分。

它不但是改革开放以来民事诉讼法学界争鸣最盛的领域,而且为我国民事诉讼法学研究持续注入不竭动力。

我国民事诉讼法学界对民事诉讼模式的研究与争鸣兴起于上世纪九十年代初。

在学术争鸣中,学者们对作为理论范畴的民事诉讼模式从不同角度进行了界定。

从最直观的层面看,民事诉讼模式可以理解为民事诉讼的标准样式,民事诉讼模式研究是在省察他国民事诉讼标准样式并探寻我国民事诉讼的标准样式。

如此思之,有关民事诉讼模式的争鸣可追溯至新民主主义革命时期已经形成、建国后广为推行的马锡五审判方式。

  一、模式论的提出与争鸣:

职权主义vs当事人主义

  改革开放后,学术界对经济模式、政治模式、文化模式的讨论热闹非凡。

民事诉讼领域也经历着独有的激动与兴奋。

改革开放后的短短十余年内,我国相继制定并颁布了《民事诉讼法(试行)》(1982年)与《民事诉讼法》(1991年)。

民事诉讼法学界基本上是沉浸在注释与宣讲民事诉讼法的热潮中。

在这个注释法学居于主流的发展阶段,也有学者开始以批判的眼光审视我国民事诉讼立法与实践。

比如,有学者从比较民事诉讼法视野提出当事人主义与职权主义诉讼方式的概念,认为英美法系国家多采当事人主义,大陆法系多采职权主义,针对我国民事诉讼中的超职权主义现象,主张建立一种新的以当事人主义为主兼采职权主义的民事诉讼方式。

{1}正是这一论断揭开了延绵至今的民事诉讼模式争鸣的序幕。

张卫平教授首次提出诉讼模式的概念,并进一步在其论文《当事人主义与职权主义》中明确提出当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的概念,并对我国民事诉讼体制作出界定,主张我国民事诉讼制度应当与外国民事诉讼制度实现对接,作为前提,我国民事诉讼体制首先要由职权主义模式向当事人主义模式转换。

民事诉讼模式转换的理由是职权主义诉讼模式是计划经济体制的产物,而当事人主义诉讼模式与市场经济体制相整合。

{2}这篇论文奠定了民事诉讼模式转换理论的基石,促发了对我国民事诉讼体制转型的激烈争鸣。

这场旷日持久的争鸣与论战,主要围绕以下五个争点进行:

  

(一)何谓民事诉讼模式

  1.诉讼体制结构说。

张卫平教授对民事诉讼模式进行了系统性、持续性研究。

在《当事人主义与职权主义》一文之后,《转制与应变—论我国传统民事诉讼体制的结构性变革》、《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》、《民事诉讼基本模式:

转换与选择之根据》、《我国民事诉讼辩论原则重述》诸文从比较法学与民事诉讼原则、制度重构的角度进一步深化了对民事诉讼模式的研究。

2000年出版的《诉讼构架与程式》使民事诉讼模式理论的研究进一步系统化与精密化。

民事诉讼基本模式被界定为:

对特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括。

作为全新的理论范式,民事诉讼模式理论阐明的是,此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同,分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系,分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。

何谓民事诉讼体制呢?

此书对民事诉讼体制作出如下界定:

民事诉讼体制是整个特定的子系统或诉讼制度构成的大系统和复合体系,一个相对稳定的诉讼整体结构。

{3}(P3)

  2.诉讼权限分配说。

在《诉讼公正与程序保障》一书中,陈桂明教授指出,关于法院审判行为(职权行为)与当事人诉讼行为之间的关系,亦即法院与当事人之间诉讼权限的分配,不同的时代和不同的国家,采取了不同的态度,因而形成不同的诉讼模式。

{4}(P158)

  3.抽象形式说。

江伟、刘荣军教授在《民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式》一文中指出,民事诉讼模式可定义为,支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。

这一定义可以分解如下:

首先,民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括;其次,民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括;最后,民事诉讼模式依然表现为一种形式,作为一种理论构架,它应该最大限度地集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。

{5}(P21)

  4.权力、权利配置说。

汪汉斌教授在《权力与权利的配置:

民事诉讼模式的新视角》一文中指出,“民事诉讼模式”是对支撑民事诉讼活动整个过程的审判权、处分权和检察权的配置关系的理论抽象与概括,它与立法者对“三权”的配置方法和形式密切相关。

立法者对“三权”尤其是处分权与审判权的配置方法、形式不同,铸就的民事诉讼模式就不一样。

{6}(P99)

  对民事诉讼模式的不同界定,体现了不同的分析视角和思维方式,这也构成不同模式学说相互碰撞的基础肇因。

对一个新的理论范式的概念的界定,不外从表象意义上界定与在实质意义上界定两种方式。

有学者认为,从法院审判行为与当事人诉讼行为相互关系上界定民事诉讼模式,不能回答审判行为(职权行为)与当事人诉讼行为(诉权行为)从何而来的问题;以民事诉讼中的基本要素及关系作为界定民事诉讼模式这种抽象形式,不免令人生疑,因为,民事诉讼模式是对诉讼构架中主要结构性要素及其关系的理论抽象,而非“各种基本要素及其关系”的抽象形式。

{6}(P98)民事诉讼立法是民事诉讼体制的集中反映,而民事诉讼体制又是一个国家政治体制、经济体制、文化体制在民事诉讼领域的延伸。

民事诉讼模式论,是对民事诉讼进行宏观性结构分析的理论范式。

它需要一种站在民事诉讼之外审视民事诉讼的外部视角,需要从民事诉讼立法产生的政治、经济、文化体制背景中寻求立法的时代合理性的扩散式思维与寻根式思维。

从上述对民事诉讼模式界定的争鸣中可以明确,抛开民事诉讼体制从内部视角、以聚焦式思维界定民事诉讼模式,无论从诉讼权限分配、诉讼中的权力与权利的配置,还是从诉讼的基本要素及其关系角度界定民事诉讼模式,都难以从民事诉讼立法的表象深入到民事诉讼立法合理性的层面,更难以“透视”民事诉讼实践并对其产生导引作用。

只有从民事诉讼体制基本特征的角度界定民事诉讼模式,才能充分发挥民事诉讼模式论对民事诉讼立法与诉讼实践应有的导引功能。

  

(二)民事诉讼模式的类型

  1.英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论

  对于民事诉讼模式的类型,张卫平教授的基本主张是,不管是大陆法系还是英美法系,其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。

{3}(P10)按照大陆法系诉讼法理的一般认识,把当事人应当在民事诉讼程序启动、诉讼终了和诉讼对象决定等方面拥有主导权的原理称为“处分权主义”(Dispositionsmaxime)。

作为法院判断对象的主张受当事人限制,证据资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”(作为广义的辩论主义包括处分权主义)。

处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。

{3}(P10-11)通过对英美法系、大陆法系和原苏联为代表的民事诉讼体制从法理、法制史、社会背景、哲学潮流等方面的综合考察,张卫平教授得出这样的结论:

不管是大陆法系还是英美法系,其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。

而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式。

承袭原苏联民事诉讼体制的我国民事诉讼体制具有浓厚的职权主义模式属性。

{3}(P10)这一论断的突破性显而易见,因为在上世纪九十年代初,在民事诉讼领域与刑事诉讼领域似乎在英美法系诉讼属于当事人主义、大陆法系诉讼属于职权主义这一点上达成共识。

[1]这种共识直到现在仍然在产生影响,不时在一年一度的诉讼法学硕士、博士论文中出现。

无疑,英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论是对“共识”的挑战与颠覆。

诉讼法学界对英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的反响与争鸣不绝于耳亦是理所当然之事。

  2.响应方

  英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论在1993年被提出后,旋即获得热情的响应。

通过对我国大陆与台湾地区民事诉讼的差异省察,陈泉生教授认为,我国台湾地区的民事诉讼极具当事人主义诉讼模式的基本特征,即当事人在民事诉讼过程中处于主导地位,可以自由处分自己的权利;而法官作为中立的裁判者,处于相对消极、被动的地位,不得干预当事人自由行使权利,裁判案件的事实根据只能来源于当事人。

与之相比,我国大陆的民事诉讼则极具职权主义模式的基本特征。

{7}(P11-12)白绿铉教授以当事人在诉讼中的地位为民事诉讼体制的分界点,认同英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的基本观点。

不过,该说认为如果以当事人在诉讼中的地位来划分民事诉讼的性质,那只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义或审问主义的民事诉讼。

{8}(P2)进人二十一世纪,学界对于英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的认同不断增强。

对此论,响应者众多。

[2]

  3.异议方

  

(1)法系区分论。

田平安教授认为,人们几乎异口同声地赞同“英美法系国家多采当事人主义,大陆法系多采职权主义”不无道理。

因为事实表明它们的诉讼方式的确存在诸多差异。

政治的、经济的原因,司法管理的差异,习俗影响的深浅,传统力量的强弱,乃至法院设置的差别以及一些迄今还难以说清的原因,久而久之,使英国法与大陆法形成了两种风格,诉讼编织了两种模式。

{9}(P41)陈桂明教授亦倾向于“认为英美法系国家多采当事人主义,大陆法系多采职权主义”的通常观点。

{4}(P160-161)上世纪九十年代,对这种观点也不乏附和者。

[3]

  

(2)当事人主义、职权主义交错论。

江伟、刘荣军教授提出在当今世界各国的民事诉讼中,存在当事人主义和职权主义的相互作用,不能简单地认定何国民事诉讼属于何种模式的观点,并得出这样的结论:

18到20世纪,各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过渡,不过因为文化历史背景、各国政治、经济状况的不同,当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵有差异。

{5}(P23)

  (3)四模式论。

汤维建教授认为,世界各国民事诉讼体制分为四种:

英美法系国家民事诉讼为代表的当事人主义诉讼模式、法国与德国等大陆法系国家民事诉讼为代表的职权主义诉讼模式、前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式、日本与意大利等大陆法系国家民事诉讼为代表的混合诉讼模式。

法国与德国民事诉讼的职权主义诉讼模式与前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式不同,前者在性质上更接近英美法系的当事人主义,因此,这是两种不同的职权主义诉讼模式。

{10}(P2-5)

  (4)权力与权利视角诉讼模式论。

有学者认为,在西方从古罗马一直到欧洲封建社会的晚期,在民事诉讼领域,奉行的都是“权力型民事诉讼模式”。

新兴资产阶级夺取政权后,民事诉讼模式也由“权力型模式”迅速转向“权利型模式”,并一直延续至十九世纪七十年代。

随着完全自由放任的资本主义市场经济的结束,随着国家干预市场经济及社会各个领域的重新被强调,人类才真正走向“宪法时代”即现代化阶段,从而确立起“宪法时代”新的民事诉讼模式—“权力与权利的协调型模式”。

{6}(P100-101)

  纵观学界民事诉讼模式类型划分的争鸣,大体可分为保守派与革新派两大阵营。

保守派的代表学说是法系区分论,此说将英美法系与大陆法系的区分点自然延伸至民事诉讼模式类型划分的探讨中,对于两大法系民事诉讼的共性缺乏应有的体悟,亦忽视了前苏联、东欧国家民事诉讼与英美法系国家及法国、德国为代表的大陆法系国家民事诉讼的整体性差异;革新派的代表学说是英美法系、大陆法系民事诉讼同属当事人主义诉讼模式论,此说填平了法系区分论的缺陷进而为民事诉讼模式的研究奠定了全新的基础并营造了崭新的话语空间。

当事人主义、职权主义交错论的革新之处在于从历史之维和诉讼运行的横切面分析诉讼模式的类型;四模式论的革新之处在于重新认识了法国、德国为代表的民事诉讼趋近当事人主义的特征并将日本、意大利的民事诉讼模式界定为混合主义民事诉讼模式;权力与权利视角诉讼模式论的革新之处在于将权力与权利两大法哲学范畴引入民事诉讼模式的研究领域。

  (三)民事诉讼模式的划分

  学者们对世界各国民事诉讼模式的划分提出仁者见仁、智者见智的不同主张,不过,只有少数学者对划分民事诉讼模式的根据进行了深入探讨。

张卫平教授从确定诉讼模式的质的规定性的高度出发,认为两大法系民事诉讼体制的共性在于法院(法官)或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出(狭义的辩论主义),判断者必须受当事人主张的约束(处分主义),英美法系和大陆法系民事诉讼都符合当事人主义的基本特征和质的规定性,因此,是否奉行辩论主义(包含狭义辩论主义与处分主义的广义辩论主义)是民事诉讼模式划分的根据。

{11}(P7-10)辩论主义的内涵是法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人,作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人,法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外,主动收集证据,因此,如果辩论主义不排斥法院的职权调查,辩论主义就会沦为“非约束性的辩论原则”,而“非约束性的辩论原则”恰恰是职权主义诉讼模式的特征。

{3}(P154-158)陈桂明教授一方面肯定了辩论主义对识别和判断民事诉讼模式的重大意义,另一方面认识到法院调查取证权、当事人真实义务、法院释明权对识别和判断民事诉讼模式的影响,对将辩论主义作为识别和判断民事诉讼模式的基本依据的主张有所保留,并认为完全根据辩论主义来界定诉讼模式可能失之允当。

{4}(P160-161)有学者从作为大陆法系国家代表的法国是职权主义的“带头羊”还是当事人主义的典型代表的问题意识出发,撰文对“辩论主义是诉讼模式的划分依据”的观点提出质疑,并指出法国法官裁决所依据的证据资料并非都是由当事人提出,法官可以主动调查证据获取部分证据资料。

这就与辩论主义的内涵不完全吻合。

原苏联民事诉讼制度并非完全没有辩论主义的内容,因为当事人之间的辩论活动和内容在程序推进过程和裁判上仍然处于相当重要的地位。

既然重视当事人辩论活动是现代各国民事诉讼制度的共同规定,显然不可能作为划分民事诉讼模式的依据。

辩论主义和处分权主义是现代民事诉讼模式区别于纠问式诉讼模式的基础和核心,但不足以代表整个诉讼程序中的关系,或者说不足以影响整个诉讼制度的性质,不能提升为划分民事诉讼模式的依据。

民事诉讼程序和证据的运行过程中体现的当事方和裁判方的法律地位和相互关系,诉权和审判权的表现,才是对民事诉讼模式概念完整而准确的理解。

{12}(P634-636)

  从理论论证的角度看,民事诉讼模式类型划分的孰是孰非,最为关键的是划分的根据是否具有合理性与时代性。

就围绕划分根据的争鸣看,正反双方的歧异集中在对大陆法系民事诉讼的认识,具体而言,集中在大陆法系民事诉讼中的法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务是否动摇了辩论主义作为民事诉讼模式划分根据的基础。

张卫平教授在《诉讼构架与程式》一书中对争议作出积极回应:

首先,就辩论主义与法院证据调查的关系而言,在西方民事诉讼中,法院并非完全无所作为,法院有权进行证据调查。

只是法院的证据调查只能基于当事人的申请而进行。

只有在法院不能通过当事人所声明的证据得到足够的心证时,法院才有权依据当事人的声明进行证据调查。

{3}(P172)其次,就真实义务与辩论主义的关系,此书全面阐释了德国、日本为代表的对真实义务存在的实际意义进行肯定或否定的学说争论,认为目前似乎大多数大陆法系国家的学者倾向于肯定真实义务,英美法系的学者仍固执地持正统的辩论主义,防止采取任何方式修正辩论主义,而真实义务无疑是对辩论主义的修正。

这种分歧的背后隐藏着两种不同的政治哲学观。

{3}(P175-176)最后,就释明权与辩论主义的关系问题,该书阐释了大陆法系诉讼法学研究中的两种基本观点,即本质论与手段论。

本质论认为释明权是辩论主义的例外;手段论认为释明权可以作为辩论主义发现真实的补充方式。

不管是本质论还是手段论,都不过是理念上的差异,并不意味着主张本质论的人就放弃追求真实,主张手段论的人就一定崇尚职权主义。

差别在于对待释明权的态度不同,本质论持消极态度,手段论则持积极肯定态度。

[3](P191-192)依笔者之见,关于辩论主义能否作为划分民事诉讼模式依据的争鸣,实际上是学者们的认识在本质与现象、整体与局部、过程与片断之间的歧异。

从民事诉讼的本质、民事诉讼立法与实践的整体、作为历史的民事诉讼发展全程看,法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务并未构成抵销或者解构辩论主义的因素,不足以撼动其作为模式划分根据的基准地位。

  (四)我国民事诉讼模式的定位

  1.“混合主义”民事诉讼模式定位论。

田平安教授认为新民事诉讼法内容的重大变化,导致了我国民事诉讼模式的悄悄改变。

它既不是极端的“职权主义”也不是极端的“当事人主义”模式。

它熔当事人主义与职权主义为一体,既体现和反映了审判者—法院的组织、指挥的职能,又体现了当事人诉讼主体的地位。

如果要为其命名的话,可以称为“混合主义”民事诉讼模式。

{9}(P43)

  2.亚职权主义诉讼模式定位论。

张卫平教授认为,我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型,但近年的变化却表明我国民事诉讼发展具有弱化法院职权,强化当事人作用的趋势。

强化当事人的举证责任就是例证。

所以,我国民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义并不妥当,大体上可以成为“亚职权主义”。

{13}(P58)

  3.职权主义模式定位论。

有学者认为,随着计划经济体制瓦解,社会主义市场经济体制确立,以职权主义为特征的民事诉讼体制的弊端日益显现。

社会经济条件的转变必然导致法律制度的变革。

从1988年开始的民事审判方式改革,不断弱化法院对诉讼程序的职权干预,强化当事人对诉讼程序的主导权,但整个民事诉讼模式并没有根本改变。

{14}(P140)

  4.民事诉讼模式过渡阶段论。

该论认为,直到20世纪70年代末进行改革开放之前,民事诉讼内外都凸现出强烈的“权力”色彩,是典型的“权力型民事诉讼模式”,1982年《民事诉讼法(试行)》也不例外,其着眼点主要是“审判权”能否顺利实现,至于当事人,只是象征性地配置一点诉讼“权利”。

以这样的规范为“蓝本”,司法实践中铸就的仍是“权力型民事诉讼模式”就不足为怪了。

1991年《民事诉讼法》在限制审判权、扩大当事人的诉讼权利上有了不小的进步,但不能就此得出我国现在的民诉模式已经是“权利型模式”的结论。

一方面法院还享有相当大的职权,法官充任的角色也决不是消极的诉讼裁判;另一方面审判权制约处分权的地方还很多,当事人的程序主体地位还没有真正确立起来。

因此,我们至多还停留在由“权力型模式”向“权利型模式”的转型过程中。

{6}(P102)

  纵观学者们对于我国当前民事诉讼模式的定位,共同点是不同程度肯定了1991年民事诉讼立法弱化法院职权、强化当事人权利的积极变化,但认为我国民事诉讼当前的模式特征仍为职权因素过强;差异点在于究竟是从静态位相还是从动态过程角度对当前民事诉讼模式进行定位。

  (五)民事诉讼模式转化的向度

  向度一词表达的内涵是事物发展的方向及其沿着某一方向发展的程度。

围绕我国民事诉讼体制转型的方向以及转型的程度,学界也进行了激烈的争鸣。

  1.转向亚当事人主义诉讼模式论。

张卫平教授认为,虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义之中,但从宏观上观察,大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。

如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话,英国、美国等国可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上,法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归人“亚当事人主义”。

日本民事诉讼体制以德、法两国为蓝本,自然也可以定位于“亚当事人主义”。

我国民事诉讼体制应转向“亚当事人主义”。

{13}(P59)对于为何采大陆型当事人主义诉讼模式,而非英美法系当事人主义诉讼模式,张卫平教授提出三点理由:

第一、英美诉讼体制作为英美法律体制的有机组成部分,与英美实体法具有同质性。

第二、我国现行的法律术语、理论规范与英美民事诉讼运行中所使用的法律术语、理论规范都有相当大的差异、而与大陆法系民事诉讼运行的法律术语、理论规范更为亲近。

第三、英美式当事人主义尤其是美国的当事人主义不仅反映了该国司法体制的当事人主义,而且也是这种文化形态的体现。

对于能否将职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式加以折衷,取其中间状态,调合为一种折衷的模式的疑问,以及当时学界“以当事人主义为主,职权主义为辅”、“具有中国特色的民事诉讼模式”、“具有中国社会主义特色的民事诉讼模式”等观点,张卫平教授的立场是,两种事物能否折衷和调合必须首先弄清这两种事物的性质。

如果在性质上是完全对立则不能折衷和调合,实际上也不可能实现折衷和调合,顶多只是形式上的折衷和调合,导致非鹿非马。

{11}(P22-23)

  2.转向混合主义诉讼模式论。

田平安教授认为,新民事诉讼法颁行之后,构筑的诉讼模式是一种熔当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”模式,并不意味着它已经构筑就序,恰恰相反,它好比正在奠基的摩天大厦,蓝图虽已绘就但落成尚需时日。

“混合式”模式尚待从立法、执法、守法和科学研究诸方面加紧施工。

{9}(P43-45)

  3.淡化诉讼模式论。

江伟、刘荣军教授认为,关于民事诉讼模式的争论固然具有积极意义,但尽快明确当事人与法院在民事诉讼中的权能划分,寻找有力的粘合剂,形成解决民事纠纷的互动机制,更符合中国现实的需要。

从这一意义出发,审判方式改革已经为我国民事诉讼制度乃至司法制度的改革寻找到了突破口,相信会向纵深发展,并实现预定的目标。

淡化模式论,注重程序内容的研究,应该是对模式论进行分析后得出的结论。

{5}(P27)

  4.诉讼模式与法官素质协调论。

李浩教授认为,在讨论应当选择什么样的诉讼模式时,把我国法官的素质作为一个重要因素考虑进去是必要的。

如果说当事人主义程序模式的正当性和公正性是依靠非人格化的诉讼程序来支持和保障的话,法官的良好素质和人格魅力则是职权主义程序模式具有正当性和实现实体公正不可或缺的条件和保障。

无论从我国现实国情出发,还是从司法活动的自身规律和司法改革的实际需要出发,两者相结合的诉讼模式并非是最佳的选择,甚至很难说是一种理性的选择。

他主张选择以当事人诉讼主体地位突出、法官职权小、程序公正具有独立价值和程序法约束严格为特征的当事人主义作为我国民事诉讼的基本模式,并将向这一模式转换作为进一步深化民诉制度改革的方向。

{15}(P82-84)

  5.诉讼模式与法律文化协调论。

赵钢教授认为,法律文化背景对一国民事诉讼模式的选择有着重要甚至决定性的作用。

他将诉讼模式划分为当事人主义、职权主义、超职权主义三类,其中职权主义指大陆法系民事诉讼模式,超职权主义指我国1982年《民事诉讼法(试行)》所形成的民事诉讼模式。

我国民事诉讼模式的选择和确立,不能只停留在抽象的概念上,而是应当以我国的法律文化背景为基础,以大陆法系的职权主义诉讼模式为基本参照系,适当借鉴、吸收英美当事人主义模式中的合理因素,将其融于自己的法律文化机体之中,建立符合我国国情的职权主义诉讼模式。

{16}(P59-61)

  6.转向权力、权利协调型诉讼模式论。

有学者认为,适当地强化审判权、规制处分权,让当事人和法院共同主导民事诉讼的进程,改变“权利型模式”中法院过于消极、一味地让当事人主导诉讼进程的局面,从而协调好诉讼中“权力”与“权利”的关系,就是一条可行的思路,也正在为许多国家所实践。

因此我们完全可以通过司法改革“毕其功于一役”,直接从“权力型模式”转向“权力与权利的协调型模式”,以少走弯路,降低改革的成本,走出一条有中国特色的民诉改革的路径来。

{6}(P102)

  围绕民事诉讼模式转化的向度,学界重

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