论行政法中比例原则的适用.docx
《论行政法中比例原则的适用.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论行政法中比例原则的适用.docx（12页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
论行政法中比例原则的适用
摘要
比例原则是行政法中的帝王原则。
比例原则体现出法治国家下正义、平等、人权保护等高尚的理念，对控制行政裁量权、维护公民合法权利都起着至关重要的作用，是其他法律原则无法比拟的。
比例原则的发源地是德国，其吸收了依法治国理念的精髓，并且在向世界各国的传播过程中不断扩展空间，充实内容，对世界各国的行政法都有巨大的影响。
而本文主要聚焦比例原则在中国的行政法中的适用情况，阐述比例原则的内涵，其中包括适当性原则、必要性原则、狭义比例原则，发现和提出比例原则在我国适用过程中存在的问题，寻求对行政权力的合理使用和对公民的人权保护的平衡点，总结发展经验，寻找适合我国的发展道路，这也是推进依法治国、建设法治国家的必由之路。
关键词：
行政法比例原则法治行政机关
ABSTRACT
Theprincipleofproportionalityistheprincipleofmonarchyinadministrativelaw.Theprincipleofproportionalityembodiesthenobleconceptsofjustice,equalityandhumanrightsprotectionundertheruleoflaw.Itplaysanimportantroleincontrollingadministrativediscretionandsafeguardingthelegitimaterightsofcitizens,whichisincomparabletootherlegalprinciples.TheoriginoftheprincipleofproportionisGermany,whichabsorbstheessenceoftheconceptofruleoflaw.Theprincipleofproportionalityisconstantlyenrichedintheprocessofspreadingtoallcountriesintheworld,andhasgreatinfluenceonallcountriesintheworld.ThispaperfocusesontheapplicationoftheprincipleofproportioninChinaandexpoundstheconnotationoftheprincipleofproportion.Theprincipleofproportionalityincludestheprincipleofappropriateness,theprincipleofnecessityandtheprincipleofnarrowsenseproportionality.ThispaperwillputforwardtheproblemsoftheprincipleofproportionalityinChina,andfindasuitabledevelopmentpathforChina.Itisalsotheonlywaytopromotetheruleoflawandbuildacountryruledbylaw.
Keywords：
AdministrativelawProportionalityPrincipleRulebylawAdministrativeorgan
论行政法中比例原则的适用
一、引言
近年来，各国对比例原则都进行了深刻的研究，并且进行了跨学科研究，这也对比例原则的发展起到了积极的作用，丰富了其内涵，比例原则也有了成为法律的基本原则的趋势。
所以我国也要追随世界的潮流趋势，加大对比例原则的研究。
而行政法学是比例原则的发端学科，这就有必要对我国行政法中比例原则的研究进展进行判断，发现比例原则在我国行政法中适用存在的问题，展望其发展前景，为我国行政法中比例原则的适用提供理论基础和指导［1］。
二、比例原则的内涵
比例原则是指行政机关在行政权力时应该使用合理的方式，不能为了达到行政意图而给行政相对人造成不必要的损害。
所以，比例原则就要求行政机关在行使行政权力时，必须更加抑制和严谨，不仅要遵守法律，按照法律规定的程序依法行政，也要合理行政，运用更多更合理的方法去行使行政权力，减少对公民财产、权力、生命健康的侵害，提高行政案件的处理结果的可接受性。
一般理论界将比例原则的具体内容分为三部分,笔者将对其进行简单的论述。
（一）适当性原则
适当性原则是指行政机关做出行政行为时选取的手段应当是为了能够实现相应的行政目的，至少是有利于实现相应的行政目的，行政行为应当和目的性，这是比例原则的基本要求。
如果行政主体不是为了实现相应的行政目的而实施各种措施，或者实施了各种措施但并没有达到相应的行政目的，那么采取的这些措施就不符合适当性原则。
适当性原则在理论上也存在被诟病的地方，因为在现实当中，行政机关实施行政措施时多少都会考虑该措施是否能实现行政目的，那么适当性原则的作用就减弱了［2］。
（二）必要性原则
必要性原则是指行政机关执法时采取的措施不能超过必要的限度。
如果存在多种可以替代的措施，应该选择对行政相对人损害最小的方式。
行政机关行使行政自由裁量权时容易侵犯到行政相对人的权益，所以就需要必要性原则去对其进行制约，从而降低这种风险。
“损害最小”的标准理论家业达成了共同的观点，对行政相对人财产采取的措施比对人身采取的措施损害小,负担性措施损害小于禁止性措施。
当然，如果只有一种行政手段可以实现行政目的，那么就不存在选择哪种措施的问题，所以当出现这种情况时，必要性原则也无法适用。
（三）狭义比例原则
狭义比例原则是指行政机关在做出行政行为或者在实施相应措施时对公民的人身、财产的伤害，与达到行政目的所产生的价值相较是相当的是平衡的。
狭义比例原则约束着行政机关，规范了行政权力的行使，行政机关在做出某个行政行为时必须要考虑到实施该行为后所得到的价值与对公民造成的损害相比是否均衡，如果对公民人身、财产造成的损害高于行政行为实现的价值，那该行为就是不恰当的，这也违反了比例原则的要求。
所以行政主体做出行政行为时必须进行价值衡量［３］。
三、比例原则在我国的适用中存在的问题
（一）比例原则理论研究薄弱，立法不完善
我国对比例原则的研究力度不够，与比例原则有关的专业书籍较少，相比较我国的民法和我国的刑法的基本原则，我国行政法的比例原则还没有获得各专家学者的青睐，导致现阶段我国的比例原则法理薄弱。
从我国的法律书籍上看，法律原则一般是放在总则的部分中，是每个法学生首先要了解和学习的内容，即使是这样，法律原则依旧是法律人最容易忽略的内容。
从现在我国的法学理论角度出发，比例原则如果想要在我国审判中获得最大化的应用，其突破点集中在以下两个方面。
一是由于法律原则与法律规则的差异两者适用顺序的问题，法律原则和法律规则构成了法律规范体系的两个方面，法律原则是法律规则的基础，法律原则具有抽象性、广泛性、和难以操作性的特点。
而与此不同的是，法律规则就更加明确具体。
著名法学家卡尔・拉伦茨就认为法律规则是一种适用命令，而由这种一般的法命令可以推导出个别的命令。
这就是法律规则不同于法律原则具有具体性、明确性可操作性特点。
由于法律原则与法律规则的差异，导致许多人也认为两者在适用上也存在差异。
而差异的标准是是否以“全有或全无的形式’适用。
可是以这种方式适用的是法律规则，法律原则并不是这样适用。
由于法律规则明确具体等属性，并且适用时是绝对的，这使得在进行法律推理时运用法律规则能够迅速并且精准的得出较为公平其唯一的结论。
相反，因为法律原则抽象性的特点只能在审判中起到辅助作用，即在找不到法律规则可以适用时或适用法律规则无法得出结论时补充适用。
所以在我国行政审判中，法律规则的适用具有绝对的优先性。
正因为这样我国法学专家也总结出了适用法律原则的三个基本条件:
“穷尽法律规则，方得适用法律原则。
”、“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。
”、“若无更强理由，不适用法律原则”。
二是如何对待非实定法律原则。
比例原则在我国的法律中并没有明文规定，这种未明文规定的法律原则又称为非实定法律原则。
我国是一个成文法国家，这就要求在适用法律时需要遵守法律的安定性，我国的《行政诉讼法》也规定了行政审判时应以“法律为依据，以事实为准绳”，这些规定都使得作为非实定法律原则的比例原则适用空间变小。
当然，行政审判需要同时考虑到法律合目的性与安定性，但对于二者也须进行取舍，所以在非实定法律原则与实定法律原则在适用顺序上也有差别，非实定法律原则肯定后于实定法律原则。
上述两点就是比例原则在我国的司法审判适用中的理论难点。
法律原则应该如何适用和比例原则在审判中如何适用是根于叶的关系，如果前者都没有研究透彻，给出一个明确的回答，那么想要后者很好的适用也无从谈起。
因为理论基础的薄弱且为引起足够的讨论和争议，所以难以发现和解决问题，也导致在制定的相关法律法规的过程存在许多漏洞。
在一些对于行政相对人的利益有着密切关联行政立法中，都未对比例原则进行明确具体的规定。
（二）比例原则的标准解释过于简单实用性差
我国比例原则的标准解释过于简单，行政机关在适用相关条文时由于缺少具体明确的标准，执法人员难以把握。
这也使比例原则难以很好的约束行政自由裁量权，容易造成行政权力的滥用，加大了行政主体与人民之间的矛盾，不利于维护良好的社会秩序。
具体表现在以下两点。
1．内容抽象，难以操作
2016年4月，某煤炭公司有一笔订单，需要将大量煤炭运输到外地，如果这笔订单完成，将给公司带来很大的收益。
这批煤炭按照标准大概需要50辆货车运送，但为了节省运输成本，公司只租了40辆货车，这导致每辆货车都略微超重。
这违法了道路交通法，在之后的运输过程中，被一地高速路警察发现并拦截。
警察对车辆采取了强制措施，要求其卸货，重量符合规定后才可以行驶［5］。
这个案例煤炭公司超载运输，警察要求其卸货的处理好像没什么大的问题。
但是如果被要求卸货，那煤炭公司就会违约，会有很大的经济损失，而且这样收货方的需求也没办法得到满足，也可能造成经济损失。
货车只是轻微超载，按照常理轻微的超载的安全隐患是非常低的。
如果对煤炭公司进行罚款和批评教育，是否也能达到行政目，实现损害最小，更好实现各方利益平衡？
这个案例可以看出，比例原则的必要性原则中提到的损害最小是难理解的地方，也是难操作的地方，损害最小是带有比较性质的一个概念，各种行政手段所要达到的行政目的是否一致，什么手段是损害最小的，现在这都缺少一个具体的标准。
就像这个案例中到底是要求卸货，还是罚款加警告是损害最小的方法呢？
而比例原则的狭义比例原则的理解方面，主要难点在于如何对各方利益进行权衡和平衡。
狭义比例原则要求行政机关在行使行政权力作出行政行为时要考虑到社会利益和私人个体的利益，各方的利益也要协调。
但要实现平衡却依旧很难，这方面我国依旧没有统一的标准。
如果遇到案例这种情况到底是保护公路安全还是保护发货方、收货方的利益呢？
所以我国比例原则的规定在内容上还是过于抽象，不够明确具体，导致再实践中难以操作。
2.主观性明显，执行随意
比例原则最终还是要考人来进行实践，所以比例原则的实践有着很大的主观色彩［6］。
比例原则重点是利益平衡，在对各方利益进行平衡时就会掺杂一些主观判断。
而我国比例原则的标准不明确，所以行政机关对各方利益进行平衡时更多是一个仁者见仁的过程。
由于行政裁量的主观性明显，这直接导致行政机关的自由裁量权增大，增加了权利滥用的风险。
在深圳，一个交警在查酒驾的过程中拦截了一辆汽车，停车后，车主不愿开门下车接受检查，该交警进行警告后车主后，便砸破了车窗玻璃强行检查，也因此与车主发生口角，最终车主是被认定为酒驾［5］。
该案例中，车主已经被控制住对道路安全威胁已经不紧迫了，交警可以对车主进行劝说等更为柔和的方法，可却直接使用这么暴力的措施，对车主的生命健康造成了威胁，交警滥用自身的权力，明显是不符合比例原则的。
而我国也经常出现执行随意的情况，这也是我国比例原则实用性差的表现。
（三）行政执法人员比例原则意识差
法律是由人制定的，也要由人来实行。
制定更完善的法律固然重要，但如果没有具备良好法律意识的人来进行实践那再好的法律也难以发挥应有的作用。
在我国比例原则的适用过程中，没有一个良好行政执法队伍来实践也是突出问题。
从近些年的行政执法案例来看，我国的行政执法人员的比例原则意识差。
主要体现在以下三点。
1.执法方式和手段简单、粗暴
现在我国大部分行政执法机关和行政执法人员都认为只要目的就有正当性那所做的执法行为就有正当性，这是非常陈旧的观念，认为只要目的正当，就可以使用任何措施。
而不去想有没有更合理，损害权益更小的方法去实现相应的执法目的。
在我国的行政执法过程中，许多执法人员打着为了社会公共利益的名号，侵犯人民群众的私人的正当利益，就如我们在街边看到的小贩，一些执法人员脾气火爆，大声呵斥小贩，砸抢小贩的摊位，甚至于小贩发生肢体冲突。
在网上，也出现了很多段子讽刺着这些执法人员。
说明人民群众也认为，执法人员的行为非常不妥，正是因为这些执法人员认为自己是为了社会公共利益才做出的行为，所以认为对小贩进行各种方式打击也是正当的。
正是因为这样的暴力执法和野蛮执法，违反了比例原则，使这些行政执法人员与小贩之间的矛盾不断激化，问题也没有得到很好的解决。
而当今网络又如此的发达，这些暴力执法和野蛮执法的行为在网络上快速传播，行政机关和行政执法人员在人民群众中的形象也越来越差，这不利于社会秩序的稳定。
2.执法行为模式为简单且单向
当前我国的行政执法机关总处在高高在上的位置去对待行政相对人，执法习惯是“命令-服从”这样单向的模式。
在广州市就有这样一个案例，陈某三兄弟在1997年在海珠区琶洲附件建造了两栋房屋，两栋房屋所占土地也取得了《农村宅基地使用证》。
几年后，房屋所占土地被纳入公园的建设规划中，广州市国土资源局和房屋管理局对陈某三兄弟进行了通知，并打算与其签订拆迁补偿协议。
但赔偿协议里的房屋面积小于房屋的真实面积，陈某三兄弟认为该协议不合理所以拒绝签名。
但在2010年6月，在没有通知陈某三兄弟的情况下，执法局将房屋强制拆除［7］。
这个案例中执法机关没有履行告知义务，出现矛盾也没有与陈某三兄弟进行沟通，而是直接采取强制措施。
所以这样的模式忽略了行政相对人内心的真实感受，执法机关与行政相对人缺少沟通、互动，并不了解相对人的具体情况，所以经常会出现粗暴的执法手段。
3.执法者的执法理念陈旧
比例原则需要行政执法人员去实践，所以，这就要求行政执法人员有着正确的执法理念，然后将自己的执法理念去运用到行政执法工作的方方面面。
但现实并不乐观，我国许多行政执法人员，依旧遵守传统的思维方式和手段去进行执法，执法过程严格依照法律和法定程序。
这样的执法理念虽然可以保证不出错，却不出彩，只会严格遵守法律和法定程序，忽视比例原则的运用，导致实施的有些行政措施合法但不合理。
就如上文提到的煤炭公司货车超载案一样，执法人员面对超载的货车要求卸货才能继续行驶，这样的处理是以往的一贯做法，也符合法律和法定程序，但车辆只是轻微超载安全隐患很低，而这样的做法会导致了煤炭公司和收货方有很大的损失，所以在这个案件中执法人员一味的遵守传统的思维方式和手段去进行执法，忽视比例原则的运用。
合法的执法只是最低要求。
要保证每个案件公正，需要执法人员综合考量每个案件的特殊性，去运用比例原则，更加合法合理的执法，这才是正确的执法理念［8］。
四、我国比例原则制度的完善
（一）行政立法方面
我国对比例原则的立法现在也开始慢慢重视，但依旧存在许多问题，就如上文提到的立法过于简单，没有明确的标准，实用性差，所以我国的比例原则行政立法还需不断改进，这样才更有利于行政机关合法合理行政，执法人员合法合理的执法，更好的维护社会秩序。
以下三点是笔者为我国比例原则的立法提出的建议。
1.加强和完善理论研究
只有加强比例原则的研究，才能加强比例原则的理论基础，这对行政立法活动具有重要作用。
这需要我国政府部门、各地专家学者共同努力，不仅要深入研究世界各国的行政法比例原则，还要结合我国的国情，建立起具有中国特色的比例原则理论体系。
有了深厚的理论基础，就可以通过立法将比例原则的理论贯彻到法律条文当中去。
现如今我国还未将比例原则列为行政法基本原则之一，相信不久的将来我国的行政法会加以规定。
2．限定比例原则适用的范围
并不是所有的行政立法都需要体现比例原则，而且不同类型的行政立法适用比例原则的程度也不一样，有些行政立法需要严格的适用比例原则，而有些行政立法只需宽松的适用比例原则，那什么范围要严格？
什么范围要宽松呢？
在许多西方国家的司法体制中，行政立法是法院司法审查的对象。
这些国家的政治体制也多是三权分立，司法无法过多的去干预立法和执法。
所以这些西方国家发展出了双重标准原则，就是宽松和严格的司法审查制度。
而我国还没有建立起这样的制度，但我国可以在行政立法时也可以借鉴双重标准原则，在不同范围宽松或严格的去适用比例原则，因为双重标准原则既尊重了行政机关的决定又可以保护公民的权利。
借鉴双重标准的理论，对于我国经济、社会的行政立法，由于其更多的是国家政策层面的问题，对人民的基本权利影响不大，所以对于这方面的行政立法可以宽松的适用比例原则。
而对于影响广大群众切身利益的行政立法，就需要严格的适用比例原则
3．权责统一
行政立法在赋予行政主体自由裁量权时，行政机关也应当承担相应的责任，所以在行政立法时也要作相关的规定，保证权责一致。
无论是具体权利主体还是抽象权利主体，也无论是行政机关自己执行或者是受托代执行，只要拥有行政权利，就应该要承担相应的责任。
而行政主体所要承担责任包括不当行使权利导致公民权利遭到侵犯的责任和满足公民利益诉求的保证责任。
要求行政主体承担责任其实是一种监督，使得行政主体在行使自由裁量权时不能为所欲为，促使其更合法、合理行政。
当然，还要规定如果行政机关错误行使权利导致公民利益受损对公民的补偿手段。
著名行政法学家格伯把政府与公民之间的关系比作是一种法律关系，就是当公民权利遭到政府侵害，有权向政府提出救济。
（二）行政执法方面
我国行政执法过程中不符合比例原则的现象普遍存在，导致这种状况的原因也是多样的，针对这些原因就需要对症下药，改进不足。
笔者提出以下四点建议。
1.对行政机关自由裁量权进行监督和限制
赋予行政机关自由裁量使其有一定的裁量空间，让行政机关执法时有灵活机动的选择余地，而不是简单的执法机器，这样也可以调动行政机关的积极性和主动性，有利于法律法规的落实。
但我国现状是，行政机关的自由裁量权过大，行政机关过于强势，执法过程忽视比例原则的运用，经常出现为实现行政目的执法时侵害行政相对人的权益。
笔者认为要将行政机关的自由裁量权控制在一定限度内，构建以司法审查为核心,以立法约束为基点,以行政自制为补充的权力竞争体系,通过立法权、司法权以及行政权相互之间的监督制约来实现对胡乱执法的控制,促使行政机关执法更加合理。
2.构建完善的法律制度规范行政执法秩序
首先要完善行政执法公开制度和回避制度。
执法公开制度增加行政执法的透明性和公正性。
行政执法公开是防止行政机关滥用自由裁量权最有效的武器，只有执法公开，广大人民群众才能对行政执法活动进行监督，从而有效防止行政机关不合法、不合理的进行执法，使执法活动更符合比例原则。
执法回避制度，要求与行政相对人有利害关系的行政执法人员回避执行，防止因为二者之间的私人恩怨导致执法的不公正。
其次发展法律咨询和法律援助制度,国家应加大对援助、咨询的专门机构的投入。
面对强大的公权力机关，行政执法时行政相对人往往难以反抗，所以通过这些专门机构，为广大人民群众提供法律的支持来去抗衡公权力机关，确保执法手段与目的与行政相对人的损益的比例平衡,打破执法过程中执法主体与行政相对人不对等的局势，降低暴力执法等不符合比例原则的执法事件发生率。
3.提高执法人员素质,树立正确的行政执法理念
比例原则想要更好的在行政执法中适用，那就必须提高行政执法人员的素质和树立正确的行政执法理念。
首先我们需要规范执法人员的选拔制度，提高行政执法人员的选拔标准，这样可以建立更高素质的执法队伍，同时对与已经在职的执法人员可以通过培训机制来提高他们的素质。
其次要让所有的执法人员都树立更科学的执法理念。
具体理念包括：
1.人本理念，，即以“人”为中心，在执法时要保护广大人民群众的利益，要以人民的利益作为出发点和落脚点。
2.法律至上理念，所有执法活动都必须遵守法律。
3.服务理念，即为人民服务，站在相对人的立场想问题，体恤人民。
我国许多行政执法人员在面对行政相对人时都摆出一副高高在上的姿态，执法过程中经常造成对行政相对人不必要的损害，所以树立服务理念至关重要［9］。
4.培育公民的民主、法治精神
我国公民的民主、法治精神薄弱，当权益被侵犯时无计可施。
在行政执法的过程中，行政相对人要直接面对行政机关和执法人员，当自身权益受到或将要受到损害时，只有具备民主、法治精神才能更好的、有效的去捍卫自身的合法权益，与那些不符合比例原则的执法行为去抗争，从而促进公民活动与执法活动的良性互动。
总之，我国行政执法不合比例原则的原因是多样的，所以要想在执行执法过程中更好的适用比例原则就必须深入了解比例原则，多层次、多角度的寻找解决的办法。
（三）行政诉讼方面
将比例原则运用到行政诉讼中，可以加强法院对行政机关的监督，制约行政机关的自由裁量权，当行政机关执法过程中有不符合比例原则的行为，法院可以进行判定，从而更好的维护行政相对人的权益。
但我国这方面的实践还存在许多问题，需要进一步的完善。
1.建立判例制度
从各西方国家的司法实践中可以发现，比例原则都是以判例的方式与司法接轨。
因为比例原则是具有一定抽象性的，法院审理行政案件时，由于每个法官之身的观念不同，对比例原则的理解不同，法官往往根据自己的主观经验和良心来判定。
导致有时同一案件审理结果也会出现不一样。
所以就需要建立判例制度，来解决这样不统一的问题。
通过建立判例制度，可以使得比例原则在诉讼中适用的更加饱满充实，将比例原则的内容更具体化、功能化，这样法官遇到与判例相似的案件时，可借鉴判例中的裁判结论和理由，确定自己手中的案件处理方向，也可以强化自己的判断。
这样在相似的案件的裁判结果可以实现基本稳定，使裁判结果更加公平正义［10］。
2.优化举证责任设置，降低适用比例原则难度
我国行政机关众多，涉及国家的各个领域，而所有的行政机关的行政案件纠纷都统一由法院和法官来裁判，这就要求法官对各个行政机关业务都要熟悉，这并不符合实际。
所以就需要对案件的事实和理由进行举证责任分配，降低法官对各种专业知识的要求，从而降低比例原则适用的难度，更有利于维护公民的合法权益。
比例原则的三个子原则，适当性原则、必要性原则、狭义比例原则，对于举证责任的分配标准也要依据这三个子原则。
对于适当性原则要求实施的行政措施要有利于行政目的的实现，而行政目的也只有做出行政行为的行政机关最清楚，所以行政机关当然要证明自己实施的措施是为了实现行政目的的。
对于必要性原则是要求行政机关采取的措施或行动不能超出必要的限度，要选择损害最小的手段，对于必要性原则的举证责任分配还存在争议，笔者认为应当由行政相对人举证，因为到底有没有受到损害，受到的损害有多大行政相对人最清楚，而且受到损害的事实行政相对人也更容易取证。
对于哪种手段损害最小，行政相对人更了解自身
升级会员 