爱问刑事再审制度中的价值冲突及其平衡模板.docx
《爱问刑事再审制度中的价值冲突及其平衡模板.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《爱问刑事再审制度中的价值冲突及其平衡模板.docx（22页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
爱问刑事再审制度中的价值冲突及其平衡模板
爱问刑事再审制度
中的价值冲突及其
平衡
刑事再审制度的价值模式
黄士元
价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的，即使是最粗糙、最草率或最重复无常的关系调整和行为安排在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种价值准则。
①具体到刑事再审制度，虽然现代法治国家普遍设立了刑事再审制度，可是这些国家在再审事由、再审程序等各个方面
的规定并不完全相同，甚至存在着很大的差异。
对再审制度本身的理解、对现代法治国家再审制度之间差异的理解，对中国再审制
度的理解和改进，都需要我们深入探讨再审制度中的价值冲突、各国（包括中国）面对这些价值冲突所进行的价值平衡和选择。
刑事再审制度中最根本的价值冲突是”法的公平性”和”法的安定性”的冲突，即生效裁判的稳定性和公正性之间的冲突。
在本文第一部分中，我将讨论”法的安定性”和”法的公平性”背后的法理基础，指出二者可能存在的冲突。
在本文第二部分中，我将
探讨现代法治国家在平衡”法的安定性”和”法的公平性”的冲突上采用的两种模式：
既判力模式和禁止双重危险模式。
在第三节中，我将对中国再审中的”有错必纠”理念进行分析，并提出中国
应如何合理平衡再审中的各项价值。
①参见［美］庞德：
《经过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商
务印书馆1984年版，第55页
法的安定性”与”法的公平性”
（一）法的安定性
一般说来，”法的安定性”（Rechtssicherheit,securityoflaw）是
和”法的公平性”相对应的概念。
一般所说的法的安定性是指法律在一定时期的不变动性。
这种认识源于对法律形式上严格的制定、修改程序这一特征的逻辑推论，此种意义的安定性表现为不对或者尽量少对法律条文进行改动。
①德国学者考夫曼认为，”法
的安定性”有两种意义，一是”透过法律达成的安定性”，这种安
定性是外部视角的、功能角度的安定性，是法律作用于社会后所
达致的秩序与安宁；二是”法律本身的安定性”，这种安定性是内部视角的、结构角度的安定性，其认知以”认知可能性、操作可
能性和实践可能性”为标准。
②也就是说，”法的安定性”不但包
括法规范的安定性，还包括法规范的安定性作用于社会产生的安定效果。
作为”法”的一种表现形式，程序法本身也应具有稳定性、准确性和逻辑的自恰性，程序法作用于社会后也应产生秩序和安定。
既然程序法作用于社会后也应产生秩序和安定，根据程序法所
第1期，第6页
社,第274页
进行的诉讼活动就应具有稳定性，由此得出的裁判结论就应具有稳定性。
在刑事诉讼中，对于生效裁判而言，法的安定性的根本要求是生效裁判的稳定性，即生效裁判不得被推翻。
生效裁判的稳定性具有极为重要的价值，是各种价值追求在生效裁判上的交汇。
概括说来,生效裁判的稳定性，有助于争端的最终解决，有利于保障当事人和公众的预期，有利于社会秩序的形成，有利于维护司法的权威是”法的空间”形成的自然结果，是”程序保障”和”当事人自我责任”法理的要求，有利于防止国家刑罚权的滥用。
1•争端的解决、预期的保障和秩序的形成
刑事诉讼是一种争端解决程序。
任何争端解决都要具有终结
性，一种争端解决程序如果总是被重复启动，那它就不能成为”程
序”，因为如果争执可被再次审理，则争执并未解决，而程序法的目的就是一劳永逸地结束争执。
①由此，刑事诉讼必须尽其可能透过
程序经过及裁判结果，向被告人、被害人及社会大众宣告系争的刑事案件在法律上已经”终局落幕”，以便回复社会的和平生活
即回复法秩序的和平。
②如果发生法律效力的裁判难以确定，被告人所处的社会关系就难以稳定，与之相关的主体的社会关系也就处
1参见［美］迈克尔•D•贝勒斯：
《法律的原则一一一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版,第22、37、82页。
2参见林钰雄：
《刑事诉讼法》（上册总论编），中国人民大学出版社，第9-10页于不稳定状态，其行为便不知所措，其合法权益就可能因此受到损失，社会生活也难以实现有序性。
①
2•司法权威的保障
只有当国家之制裁在结束后获得终局确定，司法才会具有权
威。
②如果连生效判决都会被随意变更，永没定数，人们就会对法院的权威产生怀疑，而作为法律守护者的法院没权威，法律也就没什么尊严可言了。
③由此，判决要具有权威性，能”一锤定音”是前提。
能一锤定准音当然最好，定不准也只能这样。
如果一方面说判决生效了，能够执行了，另一方面又说，生效的判决也能够再改判那就不能说生效的判决有权威，也就不能说司法具有权威。
美国联邦上诉法院首席法官爱德华兹就曾说过，如果败诉方相信她们能够再次提起诉讼，她们就永远不会尊重法院的判决。
④
3•实体法的创制与”法的空间”的形成
确定判决未作出以前，当事人之间的法律关系是存在争议的
确定判决的作出，使存在争议的法律关系确定下来，由此，法院的判
1参见宋英辉主编：
《刑事诉讼原理》，法律出版社，第156页
2参见洪家殷：
《论”一事不二罚”原则在行政秩序罚上之适用》
载《台大法学论丛》
③参见谢佑平主编：
1997年第4期,第77页。
《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社，第
575页。
④参见宋冰主编：
《程序、正义与现代化一一外国法学家在华演讲
录》，中国政法大学出版社1998年版,前言,第3页
决,无论其正确与否，都有创造真实的力量。
①
同时，确定判决的形成过程也是”法的空间”的形成过程。
与社会生活空间的多姿多彩和无限开放相比，”法的空间”具有封闭
性、自缚性和终结性，一旦形成就不能直接根据现实生活中的根据随便推倒重来。
②对于当事人来说，虽然在决定被正式作出之前，其主张和行为被赋予了相当的自由，其选择的机会是无限的，可是,
程序的展开过程同时也是其言行可能性缩减的过程，而决定的作出
使得其它选择机会统统归于泡影，当事人只能接受这一决定。
③而
对于法官来说，一旦判决已经确立，法官就不能撤回，也不得对判决的内容进行更改。
判决一旦作出，法官就不再是法官，判决的作出使法官从她处理的争议中摆脱（dessaisissement）出来，法官也要受自己判决的约束。
④
有人可能提出这样一种疑问，如果经过诉讼所形成的”法的空间”与现实的社会生活空间可能不一致或者发生冲突，我们为何原
则上要坚持维护”法的空间”而不是按照现实的生活空间来修正
①参见陈荣宗：
《既判力之本质》，载《中兴法学》1978年第14期,
第16页
42-43页
考》，中国法制出版社，第36页。
④参见沈达明：
《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991
年版,第136页
这一”法的空间”？
首先，我们要明确的是，我们这里所说的现实的社会生活空间不可能是绝正确客观存在。
在我们说客观事实如何时，我们说的不过是我们自认为是客观的事实。
其次，现代刑事
司法本身也没有要求”法的空间”与绝正确客观存在相一致。
在案件事实的在证明标准上，无论是英美法系的”排除合理怀疑”还是大陆法系的”内心确信”，对案件事实的证明都不要求达到数学上或者逻辑上的确定性，相反，它们实际上要求的只是一种”道德上的确定性”，即”那种足以应付实际生活的确定性”①,那种本
质上只是一种高度盖然性的”主观确信”。
即使”铁证如山”或者”没有合乎情理的怀疑”，也只是裁判者的一个判断，其客观性更多是一种社会共识，是一种交流意义上的确信无疑，而既非某个客观实在的对应。
再次，事实认定主要是经验的产物，因此,不同的人面对不同的证据，得出不同的结论本身正常。
在对证据的判断发生分歧的情况下，法律并不要求所有人都确认无疑，而是把案件事实的认定权交付给特定人（法官或者陪审团）。
因此，”内心确信”、”排除合理怀疑”都只是对法官或陪审团而言，并不要求
其它任何人都”内心确信”、”排除合理怀疑”，更不要求被告
人自己对事实认定不存在合乎情理之怀疑。
勿庸置疑，这种权力的
配置确实给法官或者陪审团滥用权力留下了某种可能，可是，如果
要求所有人都不存在合乎情理之怀疑，刑事司法将完全无法运作。
①［美］波斯纳：
《法理学》，朱苏力译，中国政法大学出版社，第286页。
4•”程序保障”和”当事人自我责任”的要求
对公正程序的尊重，不但要求我们尊重程序本身，也要求我们尊重由程序产生的结果。
对于双方当事人来说，为其在程序过程中
展开对抗而提供的”程序保障”，以及”当事人自我责任”的法理决定了当事人应接受生效裁判。
程序保障的基本原理是，与案件结
果有利害关系的当事人应有充分的机会提出自己的主张和证据、反驳对方的主张和证据；法官作为中立的第三方，其判决应建立在双方当事人提出的主张和证据之上，应是当事人攻击防御的结
果。
”当事人自我责任”的法理是，如果双方当事人提出主张和证据的机会得到了最大限度地尊重和保障，如果判决是根据当事人的
参与情况而做出，那么当事人就必须接受裁判，就必须为没有充分地利用这种机会或者未能有效地实施攻击和防御的后果自行负责。
②
5•对国家刑罚权的限制
清华大
控方所具有的压倒性的优势，要求国家在建构刑事诉讼制度的时候，必须考虑如何经过程序上的安排，为那些处于弱者地位的嫌疑人、被告人提供一些必要的特殊权利，并给控方施加一系列必要的特殊义务，从而使国家刑事追诉机构与被告人个人有一个平等
书•新知三联书店
134页。
参见苏力：
《法律与文学：
以中国传统戏剧为材料》，生活•读
②
参见王亚新：
《对抗与判定：
日本民事诉讼的基本结构》
学出版社，第57-60、351-352页
对话的基本条件。
①限制国家刑罚权的方式有很多种，规定裁判一旦生效，国家即不得再次提起诉讼，是其中非常重要的一种。
对国家刑罚权的这种限制，不但有助于促使国家公诉机关谨慎行使追诉权,提高追诉准备的充分性和适当性，还经过抑制国家权力的滥用，增强了相对弱小的被告人抵御国家权力不当行使的能力，保障了控
辩双方地位的均衡。
②
6•诉讼效率的保障
司法资源本身是有限的，我们花费在刑事再审案件中的资源多一些，花费在刑事案件初审和上诉审中的资源就会少一些。
根据边际递减原理，为实现正义所耗费的资源之效率会呈边际递减的趋势。
③因此，相比于初审和上诉审，再审的边际收益是最低的。
既然再审的边际收益是最低的，我们要做的就应是完善原审程序，提高原审质量，严格限制再审的启动。
在没有发现新证据、新情况时，对刑事案件进行再审是没有效率的，因为新的判决和原判决一样可能出错，我们无法确定前后矛盾的一系列判决何者为正确，由此，减少错误成本的收益为零。
④事
1参见陈瑞华：
《刑事诉讼中的重复追诉问题》，载《政法论坛》第5期，第131页。
2
参见宋英辉主编：
《刑事诉讼原理》，法律出版社，第156页。
学出版社，第226页
书出版社1997年版，第750-751页
实认定主要是经验的产物，每个法官的事实认定都不可避免会带上其个人文化背景、生活经历的印记。
因此，即使都尽职尽力，即使根据的是同样的证据，不同的事实裁判者仍可能作出不同的事实认定。
原审的事实认定可能有差错，再审的事实认定同样可能有差
错。
因此，最好的办法是，如果前一次审判中当事人已经享受了司法组织审理层次的保障，如果前一次判决是在所有正规的保证已经做到的情况下做成，就视为讼争已经得到一次性的解决。
①
（二）法的公平性
”法的公平性”是和法的安定性相对应的概念。
一般说来，法的公平性”要求法本身应是公平的，因此在法本身存在公平性问题时，应对法进行修正。
如前所述，”法的安定性”要求生效裁判不得被随意推翻。
相应地，”法的公平性”要求推翻不公正之生效裁判。
公正的裁判有两个要素，一是裁判结果的公正性，即有罪的被
裁判过程的公正性。
问题更多。
对于被指控人而言，”不被错误定罪权”②是其最重要
1参见沈达明编著：
《比较民事诉讼法初论》（上册）,中信出版社
1991年版,第156页。
2博登海默教授也把此原则称作是”自然理性的命令”。
参见［美］
博登海默：
《法理学法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第145页。
的权利，应”享有高水平的法律保护，并不被随意牺牲以达到一般社会目标的实现”①。
错误定罪不但会给被告人及其亲友造成极大的痛苦，还会给社会带来巨大的恐慌和不安全感。
没有比下列景象更令人不寒而栗的了：
人们基于信赖而赋予执法机关以权力，期望
她们能切实维护自己的权利，而执法机关却运用这些权力去对其进行错误的定罪处罚。
现代刑事司法不但要追求实体结果的正确性，还要追求程序运
作的公正性。
当前很多学者已经对程序公正的价值进行了探讨，也
不再赘述。
为了实现程序公正，我们有必要将那些程序上存在瑕疵的判决予以推翻重审。
（三）”法的安定性”和”法的公平性”的冲突
如前所述，生效裁判的安定性具有诸多价值，由此,对于生效裁
判，我们应维持其安定性，尊重其既判力，而不得推翻之。
同样，如前所述，生效裁判的公正性非常重要，由此，不具有公正性的裁判，
我们应推翻之。
由此可见，”正义的要求和法的安定性的要求，往
往反映出法律对立的一面”②。
面对这一冲突，现代法治国家是如
何抉择的，我们是如何抉择的？
二、西方国家刑事再审的价值模式
1I.H.Dennis,TheLawofEvidenee,Sweet&MaxwellPress,1999,
p.27.
2［日］三月章：
《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版有限
公司1997年版，第29页
大陆法系国家和英美法系国家都强调生效裁判不得被轻易推
翻，都对再审进行了严格的限制，只是这种相类似的做法背后却是差异很大的价值理念和法理基础。
一般说来，生效裁判不得被轻易
推翻背后的法理基础，在大陆法系是既判力理论，在英美法系是禁止双重危险原则。
当然，法理基础的不同，使得这两大法系国家虽然都强调对再审进行严格的限制，可是在具体制度设置上仍有很大的不同。
（一）大陆法系：
既判力模式
按照既判力理论，既判的事实应当被视为真实，应当”被看成是对事实真相的表示”①,不论其正确还是错误，任何法院或法官都不能将其推翻。
在价值追求上，传统的既判力理论强调的是防止法院就同一事实作出前后矛盾的判决，从而维护国家司法权的威信,保证法秩序的”安定性”。
”二战”结束以后，”二战”结束以后，德、日等大陆法系国家开始将限制国家刑罚权、保障公民权利作为既判力
理论的根基之一。
虽然现代大陆法系各国强调生效裁判的既判力，可是，在极为
特殊的情况下，当生效裁判存在严重错误，不予以纠正将严重危害司法公正时，这些国家一般依然允许对生效裁判进行再审。
①［法］卡斯东•斯特法尼等：
《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版，第875页。
在现代大陆法系国家,用于纠正生效裁判事实错误的程序一般被称为”再审”。
这种程序能够大致分为两种模式,一种是”保护被告人模式”,也能够说是”法国模式”,一种是”实体真实模式”,也能够说是”德国模式”。
在保护被告人模式下,再审只为被告人的利益而提起,不利于被告人的再审被绝对禁止,采用这种模式的国家包括法国、日本、意大利、葡萄牙、西班牙、比利时、卢森堡、荷兰等。
在实体真实模式下,再审不限于为了被告人的利益,也能够进行不利于被告人的再审,只是对提起不利于被告人的再审理由有更为严格的限制。
采用这种模式的国家包括德国、奥地利、丹麦、芬兰和中国台湾地区。
当然,无论采用哪种模式,现代大陆法系国家的再审事由都是严格、具体的,再审程序都是严格、规范的。
再审事由和再审程序的严格性,体现了再审的”非常性”,有利于维护”法的安定性”,而再审事由的具体性和再审程序的规范性则有利于使得确实需要再审的案件能顺利进入再审程序,以实现”法的公平性”。
比如,在法国,再审的事由被严格限定于《法国刑事诉讼法典》第622条规定的四种情形:
判处杀人罪以后,有足够的证据证明所认定的被杀害人依然存活;在判决一项重罪或轻罪以后,对同一案件事实又作出另一新的裁定或判定,对另一部分人定罪判刑,而这两个判决不能统一并存,其矛盾证明其中有一名被判罪人是无辜的;在定罪以后,证人之一被追诉并判定对被告人有伪证罪,因此,在新的审理中被判罪的证人,不得再行作证;在定罪以后,以提供或揭发出原判决法院在审理时所不知悉的新的事实或证据,足以对被判罪人是否有罪产生怀疑。
再审的提起主体则被限定于司法部长、被判罪人或者其法定代理人、继承人或者其明示委托者。
申请人只能向由最高法院全体会议指定的本院五名法官组成的”有罪判决复议委员会”提出申请。
委员会以附理由的决定作出是否将案件提交最高法院刑事庭进行重新审判的决定。
对于”有罪判决复议委员会”提交的再审案件,最高法院刑事庭应重新审理。
在听取申请人及其律师和检察官意见的基础上,刑事庭认为申请再审理由不足的,应当驳回申请,认为申请再审理由充分的,应到撤销原判。
撤销原判后,刑事庭认为有可能对案件重新进行对席辩论的,应将案件交与和原审法院同级的另一法院进行审理。
显然,严格具体的再审事由,国家工作人员中只允许司法部长提起再审,由最高法院审查决定再审,以及规范的再审程序,都体现了法国刑事再审启动的慎重性和严肃性,而具体的再审事由、规范的再审程序则同时能够使得确需再审的案件不被任意驳回。
德国的再审理由同样严格和具体,再审程序同样严格而规范。
在德国,启动刑事再审的理由被区分为有利于被告人的再审事由和不利于被告人的再审事由两种。
根据德国《刑事诉讼法典》第359条、第362条,有利于被告人的再审和不利于被告人的再审的共同事由包括以下三种情形:
审判时作为真实证书对受有罪判决人不利地出示的证书,是伪造或者变造的:
证人、鉴定人犯有故意或者过失违反宣誓义务,或者故意作出违背誓言的虚假陈述之罪,对受有罪判决人不利地作了证词、鉴定;参与了判决的法官、陪审员,在与案件有关的问题上犯有不是由受有罪判决人所引起的、可处罚的违反其职务义务的行为的罪行。
除此之外,有利于被告人的再审事由还包括:
作为刑事判决依据的民事法庭判决,已被另一发生了法律效力的判决所撤销;得到新的事实、证据,仅根据这些事实、证据,或者将它们与先前收集的证据相结合,使得有理由宣告被告人无罪,或者对她适用较轻的刑罚从而判处轻一些的处罚或者科处完全不同的矫正及保安处分。
而不利于被告人的再审事由还包括:
被宣告无罪人在法庭上、法庭外作了值得相信的犯罪行为自白。
德国《刑事诉讼法典》第363条同时规定了不准许提请再审的情形:
不准许追求在同一法规基础上达到变更量刑的目的不准许为了减轻责任能力而达到减轻处罚的目的要求再审。
也就是说,为了维护判决的安定性,只允许就事实认定上的错误进行纠正,而对于被告人的量刑问题,是不能变更的。
德国的刑事再审程序也是非常严格和规范的。
首先,再审法院是与生效裁判法院同级的另一法院,这保障了再审审查的严肃性和可信赖性。
其次,再审的审查程序被分为非常规范的三个阶段,分别是适法性和许容性程序,理由审查程序,重新审判程序。
第一阶段的主要任务是审查有关再审的申请是否符合法定的形式要件。
第二阶段的主要任务是审查再审申请是否符合法律明确规定的再审事由。
第三个阶段所要解决的是原裁判是否应被纠正这一实质性问题。
现代大陆法系国家用于纠正生效裁判法律适用错误的程序一般被称为”非常上诉”程序。
这种程序的申请权往往仅仅属于总检察长，管辖权则仅仅属于最高法院。
这种程序的目的仅仅是法律的统一适用，因此审理后撤销原判的，效力不及于当事人，也不影响生效裁判的执行。
显然，这种程序的运行受到的限制也是非常严格的。
法国、日本、西班牙、葡萄牙、希腊、卢森堡、荷兰以及中国台湾地区都有这种程序。
（二）英美法系：
禁止双重危险模式
美国宪法第五修正案明确规定了”禁止双重危险”原则。
在英国法中，”禁止双重危险”原则至今没有被在成文法中做出统一的规定，其内容除禁止控方对陪审团的裁决提起上诉外，主要是由
普通法的”既决抗辩”规则构成；同时,法官以”滥用程序”为由裁定终止诉讼的裁量权也对其起到了补充作用。
美国联邦最高法院判例指出，支撑”禁止双重危险”原则的是如下在英美法制度中根深蒂固的观念：
国家不得运用其所拥有的各种资源和权力，以同一项指控对一个公民实施重复多次的刑事追诉如果没有这一限制，被告人将会承担大量费用，重复经受痛苦考验，被迫长期生活在焦虑和不安全的状态之中，无辜却被错判有罪的可能性也会大增。
①据此,我们能够看出，”禁止双重危险”原则的理论基础至少包括：
对国家刑罚权的限制、对公民权利的保障，公民
预期、公民个人自治的保障，避免错判无辜，诉讼效率的保障。
②
1Greenv.UnitedStates335U.S.184-88（1957）.
2参见孙长永：
《探索正当程序一一比较刑事诉讼法专论》，中国法
当然,无论是在美国还是英国，”禁止双重危险”原则都不是绝正确，在适用上都存在一些例外。
只是这些例外都是被严格限定的,以在特殊情况下追求”公平性”的同时，整体上维持生效裁判
的”安定性”。
在美国，”禁止双重危险”原则的例外主要表现在以下几个方面：
（1）”双重主权”的例外。
美国的联邦和各州是各自独立的政治实体。
因此，公民的某一行为同时触犯联邦刑法和州刑法时，联
邦政府和州政府都有权提起诉讼，而公民的某一行为同时触犯两个
州的刑法时，这两个州的政府都有权提起诉讼。
（2）”污点判决”
的例外。
当被告人经过贿赂初审法官或者陪审员获得无罪判决时，
该初审并没有使被告人真正处于”危险”之中，因此控方对该无罪
判决有权提出上诉。
①（3）第一次审判在判决形成之前被宣告为”误审”（mistrial）因此被终止的，如果该”误审”并非是控方的疏忽或者故意所造成，则被告人能够受到重新审判。
（4）已被生效裁判认定构成犯罪的被告人能够求助的非常救济手段主要是”人身保护令”（writofhabeascorpus）和”事实错误令”（writoferror
coramnobis）。
前者适用于尚在服刑者，后者适用于服刑完毕者。
后者的申请理由被严格限制为”有罪判决所依据的事实有错误，这
种错误在诉讼记录中未能反映出来，被告人对没有在原来的诉讼过程中提出这种事实错误的主张不存在过失，而且这种错误具有宪法
制出版社，第719-723页。
①Peoplev.Aleman,667N.E.2d615（1996）.
意义,足以对事实裁判者的有罪裁决产生重要的影响”①。
无论在
联邦司法系统，还是在州司法系统，相对于”事实错误令”和申请重审而言，人身保护令程序对于纠正错误或者非法的有罪判决都是最为重要的。
人身保护令的申请要受到很多的限制。
首先，接受有
关人身保护令申请的联邦法院应尊重州法院对事实问题的认定。
其次,”人身保护令”的申请原则上仅限于一次，
升级会员 