论高等学校与学生的法律关系分析.docx
《论高等学校与学生的法律关系分析.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论高等学校与学生的法律关系分析.docx（20页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
论高等学校与学生的法律关系分析
论高等学校与学生的法律关系
高等学校法律地位之界定
高校与学生法律关系的比较认识
我国高等学校与学生的法律关系之厘定
高等教育的双重属性
①
——社会公益性和个人权利性，是不可分割的，个人接受高等
教育权利的实现，是个人获得和提高社会生存能力的必要条件，同时每个公民智识
与能力的提高，对于整个社会的进步亦具有普遍促进作用。
我国《高等教育法》同样确
认高等教育关涉社会公益和个人权利两个方面，该法第5条规定，高等教育的任务
是培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才，发展科学技术文化，促进社会主
义现代化建设；第9条规定：
公民依法享有接受高等教育的权利。
我国《高等教育
法》第5条揭示了高等教育的公益性，第9条阐明了接受高等教育是公民个人的一
项社会权利。
为了保障高等教育公益性和个人权利性的全面实施，世界各国无论教育体制如何，无论是以私立高校为主，还是以公立高校为主，均确认高等教育系具
有公共性质的事业。
高等教育具有社会公益性和个人权利性的双重属性。
2.1教育合同的性质分析
当前有一种普遍的观点认为，教育合同属于行政合同而非民事合同。
理由主要
有三点:
1）教育机构对受教育者的管理权属于法律法规明确授予的行政权力，因
此相对于受教育者而言，教育机构具有行政主体资格，其与受教育者订立的教育合
同是行政合同。
（2）教育事业属于公益事业，教育机构与受教育者订立合同，不是
为了自己利益，而是为了公共利益，所以教育合同是公法性质的合同即行政合同。
（3）教育机构对合同的履行享有优益权即优先处分权，例如:
当受教育者违纪时，
教育机构可以对其进行处分，甚至责令其退学、开除其学籍、不予颁发学历或学位
证书。
（4）公办教育机构与哪些人、多少人订立教育合同，通常由教育行政部门事
先拟定，其与受教育者之间无缔约的自由，因此有的学者只承认民办教育机构与受
教育者之间的关系才是民事合同关系，公立教育机构签订的教育合同均为行政合
同。
[9〕蒋少荣.普通教育合同立法的必要性和应注意的问题.教育评论，1999.
（2）:
47
从表面上看，“行政合同说”赖以支撑的上述理由确有说服力。
但仔细分析，不难发现，它们虽使教育合同带有行政色彩，却不能改变教育合同作为一方提供教育服务、另一方付费的民事合同的本质。
因为行政合同必须具备三个基本条件，即
“行政合同一方当事人必须是行政主体”、“行政合同以履行行政职责为目的”、“行政主体享有行政优益权，即监督权、单方变更、解除合同的权力以及对方违约时给予行政制裁的权力”，10而教育合同并不完全具备这些条件。
首先，教育机构的管理权中确有一部分属于法律法规明确授予的行政权力，但其数量是相当有限的，目前可以查到的授权法律仅有《教育法》第28条及《学位条例》第8条，前者规定教育机构有权“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或处分”;后者规定“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”，将颁发学位证书行为的权力授予高校。
教育机构只在行使这些权力时才可以视为行政主体。
而一般情下，教育机构只是教育服务的提供者，性质上仍然是一个事业单位。
其次，教育机构提供教育服务确是为了社会公共利益，但这并非是在行使行政
职责。
如前所述，教育机构只在行使学籍、学位管理权时被视为行政主体。
行政职
责也仅限于学籍和学位管理。
再次，教育机构并不享有监督合同履行的权力，受教育者是否缴费、缴费的方
式不是其监督的范围。
教育机构也不享有单方任意变更、解除合同的权力，受教育
者没有缴纳学费时，教育机构也不能对其采取行政拘留、吊销营业执照等行政制裁
措施。
只有当受教育者违反校纪校规时（这是一项附随义务），教育机构才可以责
令其退学、开除其学籍，但是这是出于组织管理权，而不是出于教育合同本身的合
同解除权。
正如企业对职工进行组织管理不能使劳动合同变成行政合同一样，教育
机构管理受教育者也不能改变教育合同的民事属性。
最后，尽管当前教育行政部门对公立教育机构干涉过多，公立教育机构的缔约
自由还受一定限制，但是随着教育体制改革的深入，公立教育机构与民办教育机构
终将实现平等，与受教育者缔约时也将拥有充分的自治权。
因此，认定教育合同属
于民事合同乃是立足于改革，立足于长远，与教育合同的发展趋势是一致的。
2.2教育合同的法律特征
’教育合同除具有一般的民事合同的特点，如合同主体地位平等、合同成立是当
事人双方合意的产物、合同须贯彻自愿公平、诚实信用原则等等，还具有自身特点:
其一，主体的特定性。
教育合同的主体必有一方为教育机构。
我国《教育法》
规定的教育机构包括学校及其它教育机构，军事、宗教学校虽然被《教育法》剥离
出来要求另行规定，但毫无疑问，它们同样是提供教育服务的教育合同主体，只是
它们不向受教育者收费，由国家财政直接拨款。
为保证教育事业的稳健发展，我国
《教育法》第三章对教育机构的设立规定了基本条件，包括:
不以营利为目的;符
合国家教育发展规划;有组织机构和章程:
有一定数量的合格师资:
有符合规定标
准的教学场所及设施、设备等;有必备的办学资金和稳定的经费来源。
此外，教育
机构的设立、变更、终止，须按国家规定办理审批、注册和备案手续。
在我国，教
育机构一般为法人，但也存在非法人形式，如厂矿子弟学校、厂矿培训中心等。
教
育合同主体的另一方一般为受教育者。
但在委托培养等合同类型中，受教育者的委派单位才是合同的主体。
其二，客体（标的）①的教育性。
教育合同是为实现一定教育目的而签订的有
关实施教育教学行为的协议，其客体主要是教育机构实施的教育教学行为而非一般
劳务。
这种教育教学行为有其固有的规律性。
首先，其内容的设计必须适当超前于
经济，从而为社会经济的发展培养人才;其次，其投入和产出不同于一般劳务，既
有资金的投入也有感情的投入，既有知识的投入也有人格的投入，既有受教育者能
力的产出也有道德情操的产出，而且这种产出具有相对滞后性，短时间内难以全面
衡量;最后，其必须符合国家教育计划，国家作为教育产业主要的投资者和最终受
益人，必然要求教育机构提供的教学服务符合国家宏观计划。
因此，教育合同不能
完全与其他民事合同一样按照市场规律操作，而应当尊重教育活动本身的特殊规
律。
其三，目的的非营利性。
即教育合同订立的目的不是为了谋求获取超出资本的
增值利益并将其分配于投资者。
这是由教育机构的性质和教育合同的本质决定的。
《教育法》第25条第3款明确规定:
“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”，从法律上明确了教育机构的公益法人性质。
社会力量兴办的教育机构是否具有营利性，一直是学者争论的焦点。
不少人认为，我国不同于西方国家，西方国家的民办教育经费有相当一部分来自国家财政拨款，我国完全由投资者自筹办学经费，若办学不营利，投资者不如将钱存入银行。
11[1i]李文鹏.私人投资办学的目的.2002年9月16日
多数学者以为，教育事业的公益性是世界通行的原则，我国不能游离该原则之外，但鉴于我国民办教育经费来源单一的实际情况，为鼓励私人投资办学，应当允许投资者获得一定回报。
笔者以为第二种观点更符合人们的一贯心理，其与国际通行原则契合紧密，同时更符合我国国情。
2002年12月九届全国人大常委会第31次会议通过的《民办教育促进法》充分体现了这种观点。
该法第3条规定“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”，首先明确了一直令人困惑的民办教育事业的性质问题。
其第51条规定“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。
取得合理回报的具体办法由国务院规定”，一方面鼓励了办学者的积极性，另一方面将回报限定在合理范围内，使之不突破教育事业的公益性质。
此外，就教育合同的本质而言，其并不直接介入商品流通领域，直接目的不是创造物质财富，而是培养人才，公益性是十分明显的。
其四，形式的附和性。
即教育合同乃格式合同，合同的条款由教育行政机关或教育机构单方拟定，相对方对合同“要么接受，要么走开Ctakeit,orleaveit>,12[12]JohnTillitson.ContractLawinPerspective.London:
Butterworths.1981，80
没有协商的自由。
这是由于教育合同的有效期一般较长，合同一方人数往往较多，双方的权利义务关系也较复杂，采用格式合同的形式既有利于提高效率，又有利于
国家教育行政主管部门和教育机构对教育合同的管理。
值得注意的是，教一育机构对学生的内部管理规章、制度在教育合同中处于何种地位的问题。
这些内部规范也是由教育机构预先制定的，相对人只能决定是否对其“附和”，因而可归类为教育合同的格式条款;但由于教育机构内部规范种类繁杂、条款众多，又能自成体系，笔者将其定位为教育合同的“附件”。
当然，具有强烈附和特性的教一育合同，并不排斥非格式条款，如就违约责任或纠纷解决方式等，当事人就可另行约定。
为防止格式条款产生不公平，相关法律都对教育机构作出了限制性规定，如《教育法》规定教育机构应当公开收费标准且收费标准必须符合国家规定、教育机构内部规范不得违背国家教育法律法规等。
此外，《合同法》第41,42条也为格式合同的相对方提供了保护和救济途径。
其五，履行标准的复杂性。
这是教育服务本身的长期性和非标准性决定的。
教育服务与其他服务相比，持续时间更长，当事人约定的缴费接受教育的期限一般是一年，至少也是半年、一个学期，而履行长期性合同本身就具有难度。
另外，教育服务是无形的，其对象—受教育者接受教育前的德、智、体发展状况，以及接受教育后的发展状况，也是难以精确测量的。
当前，人们衡量教育服务是否符合“质”与“量”的要求，一般首先考察教育机构是否设置了应有的科目课程、是否完成了预定的教学任务等硬指标，此外还要对教师的教学能力、受教育者接受教育前后的
德智体发展状况等软指标进行考察。
前者易于识别，后者则很难，教师的教学能力并不必然与其受教育程度、科研成果数量成正比，“有东西倒不出来”的教师并不少见;受教育者德智体发展状况也因其不同时期智力水平以及勤奋程度的不同而变得难以捉摸。
因此，教育机构履行合同是否适当是很难测定的。
其六，合同的继续性。
即教育合同并非一次性给付即可完结，而是继续地实现的合同。
教育合同的期限一般较长，通常以年计算，例如高中三年学制、大学本科四年（医学类五年）。
即使是短期培训，通常也以月计。
时间因素在教育合同中所
出的地位非常重要，教育机构的科目设置、课程安排等均受合同期限的影响，而且
一般情况下受教育者是交一年或一学期学费、接受一年或一学期教育，换言之，时
间的推移将在合同当事人之间不断产生新的具体的权利义务关系。
其七，合同的双务、有偿性。
教育合同原则上应为双务、有偿合同，教育机构
提供教育服务，受教育者或其委派单位缴纳费用。
但是教育机构无偿向受教育者提
供教育服务的合同，也是存在的，比如过去的大学教育和师范教育、目前数量很少的公费研究生教育、普遍的军校教育等都是人们熟悉的无偿教育合同类型。
另外，
义务教育合同也应属单务、无偿合同，①因为我国《义务教育法》第10条己明文规
定“国家对接受义务教育的学生免收学费”。
其八，合同的诺成、不要式性。
教育合同的成立无需交付某种标的物或完成其
他给付，只要双方当事人意思表示一致即可，是典型的诺成合同。
此外，对教育合
同的形式，法律、行政法规均未作出限定，规定教育合同必须采用书面形式或须办
理批准、登记等手续才能成立。
实践生活中，当事人也通常采用口头形式i丁立合同，
只在有特殊约定事项时，当事人才采取书面合同形式，但这也只是举证方便，并非
法律强制性规定。
值得注意的是，教育合同的形式附和性与合同的不要式性并不矛
盾，前者强调合同条款的事先决定性，后者则强调合同订立时双方只需就这些格式
条款达成合意，不必采取特定形式或履行特定手续。
2.3教育合同的基本类型
教育关系纷繁复杂，教育合同的种类也因此多种多样。
基于不同的标准，教育
合同可划分为不同的类型:
根据是否收费，教育合同有有偿、无偿教育合同之分;
依教育期限的长短，教育合同有长期教育合同、短期教育合同之分:
根据教育内容
的不同，教育合同可分为文化、艺术、体育、医学、外语、职业技术等教育合同类
型:
因教育手段的不同，教育合同可分为课堂教育合同、函授教育合同、广播电视
教育合同以及多媒体网络教育合同;而根据教育合同是否含有涉外因素，又可分为
国内教育合同和涉外教育合同（如出国留学合同、国内外学校交换学生合同）:
另
外还有全日制教育合同和非全日制教育合同，这是根据学制②来划分的。
本文着重
介绍以下几种重要合同类型:
学历教育合同与非学历教育合同。
这是根据教育目标的不同划分的结果，前者
以取得学历为目标，依学历层次不同，具体又可分为小学、中学、大中专、研究生
学历教育合同;后者包括学前教育合同以及各种培训合同。
区分学历教育合同与非
教育合同的意义在于，国家对学历教育合同的订立限制较多，就合同主体而言，只
有经审批机关批准实施学历教育的教育机构才能订立该类合同:
而且受教育者必须
通过入学考试、符合入学条件才能入学;就合同条款而言，学历教育合同有关学历、
学制、教育目标等内容均由教育行政主管部门统一规定。
而非学历教育合同无论在
招生、合同期限以及教育内容L都有很大的灵活性。
一、行政合同是一种行政行为
关于行政合{司的性质大体上有三种说法:
（1）将行
政合同等同于几民事合同。
2）认为行政合同是行政与合
同两方面性质的综合。
（3）认为行政合同是一种行政行
为。
正是由于理论上的混乱，实践中问题很多，如有民
法专家将上地承包合同视为民事合同;亦有关于行政
合同的法规将行政机关的特权抹杀。
为了说明行政合
同是一种行政行为，先辩驳一下前两种观点
（1）扮将行政合同视为经济合同或民事合同。
这种观
点过份强调了行政合同中的“合同”二字，而忽视了行
政的前提，将合同双方视为主体地位完全平等的契约
双方这种观点的直接后果是抹杀了行政机关在行政
合同中的一合理特权，从而使行政机关完成公务、维护公
益的权能难以实现。
<2>将行政合同视为“行政行为与民事行为的混台
体、是行政与合同特征兼具的法律制度与法律关系”。
这钟力求全面的定性却在事实上造成了更多的混乱，
其结果无疑是公法与私法的冲突，行政行为与民事行
为的混杂。
在实践中既可以由当事人提起行政复议，又
可以民事诉讼的规则提起司法诉讼。
这种观点不将行
政合同归于行政与合同的任何一方，而司法实践中却
不可能因此而在公法与私法之外创立第只种法性及其
独特的程序和救济。
也正基于此，一些学者认为行政合
同无理论依据。
以上两种观点的产生源于人们将行政合同所具有
的一些私法特征视为行政合同的本质。
行政合同之所
在市场经济社会中被广泛运用，是因为其吸收了些私
法行为的表现方式，从而改变了政府的“硬汉”形象，有
利于一些依靠行政命令无法完成的工作的顺利完成和
提高政府的效率。
但是特征并非本质，行政合同仍是一
种行政行为:
<1）从行政合同建立的基础来看，其属于行政行
为。
（2）从口的上看，行政合同无疑还是行政行为。
（3）
从合同双方的地位不平等性来看，其亦属行政行为。
（4）从行政合同事后的救济方式上看，其仍属于行政行
为。
（5）在签订行政合同以及履行合同的过程中，行政
主体的行为均受行政法规范的约束，这亦是行政行为
固有特征。
综上所述，行政合同本质上仍是一种行政行为。
此
为j些一步探讨行政合同性质的前提与基础。
二、行政合同是一种非强制性行政行为
在肯定行政合同是一种行政行为之后，如何区分
其与一般权力性行政行为呢了有学者提出其乃是一种
“自由裁量行为”，但笔者认为定性为“非强制行政行为”更为恰当
（1>“非强制行政行为”的定性易让人明确区别行
政一合1司与一般行政行为:
即行政特权仍存在，但数量减
少，强度减弱，适用强制行为具有严格的法律限制和事
先约定性。
而“自由裁量性行为”的界定仍有较重的国
家木位的影子，有过于注重行政机关特权的嫌疑。
应当
说，行政机关在行政合同成立及实施过程中，与其说具
有白由裁量权，不如说是在法律授权内具有与相对人
干等协商的选择权。
而且在行政合同履行的过程中，其
具有的裁量权仍非自由的，形式上要以法律授权或合
同约定为要件，日的上要以维护公益为前提。
（2）由于长期来我国社会一直受“‘国家本位”思想
的支配，故明确行政合同为“非强制行政行为”的性质
有利于保护行政合同相对人的合法权利。
与一般权力
性行政行为相比，行政合同相对人享有更多的权利，如
取得充份信急权、反论权、选择权等。
“非强制”的特性
是相对人合法权利最好的“保护伞”从权利的性质分
析“一般行政行为给子相对人的以程序性权利居多，而
非强制性行政行为中则又增加了相当份量的实体性权
利
（3）关J几行政合同“非强制”性的界定，有利一r行政
合同双方达成的契约更趋近于实质愈义上的公平。
“以
非强制性”为前提，行政合同相对人对于白己在行政合
同中所多负担的义务及少享有的权利必然要求行政机
关给予合理的补偿，如支付价金、协助其履行合同等
等。
而这是“自由裁量行为”及其它界定的无法表达的
法意。
<4）行政合同的非强制性主要表现在以下四个方
面:
首先，行政合同相对人有选择签或不签合同的权
利;其次，相对人有与行政机关商讨合同条款内容的权
利;再次，表现为双方共同受合同的约束;最后，相对人
有权为白己多承担的义务而向行政机关提出补偿要
求。
三、由行政合同的性质着行政合同中特权的控制
文章前二部分已论述行政合同的性质乃是一种非
强制行政行为。
我们讨论一种法律行为的性质是为了
其实践运用中的方便，那么由行政合同的性质，我们可
知其仍存在行政特权，但较之一般行政行为已大为弱
化，那么这种特权该如何保障同时又限制其滥用呢了换
句话说，到底在哪些方面，哪些情况下，多大程度上可
以使用行政特权呢了如行政特权不能合理有效运用，那
么国家及社会利益必将受损;而行政特权的任意运用，又必然是行政相对人直接受害;即使是出于善意的目
的，行政特权的滥用也会激起相对人的反感，无端增加
磨擦。
现实生活中国有资产流失惊人，房地产开发商造
危楼亦不算新闻，行政机关无端侵害承包人权益的报
导也常常传出。
究其原因，乃对行政合同性质界定不清
以及在些基础上对行政特权的运用与限制相当混乱。
行政合同中的行政特权源于行政合同本质上是一
种行政行为，前文已详述。
此神行政特权应包括两种:
行政法上确认的和行政合同的条款明示的。
我国日前
对特权内容的概括比较有代表意义的如下:
（1）行政主
体单方面选择相对人而与之签订合同。
（2）在合同履行
过程中享有监督权或指挥权。
（3）根据公共需要，在情
势变更时可单方面变更或解除合同。
（4）在特殊情况
下，享有对对方的制裁权。
笔者认为，行政合同领域较
]’‘，在我国大到国土承包、国资管理，小到道路建设、计
划生育，采用列举式的实体保障方法不仅不易操作，而
且亦不合理。
所以采取程序的保障模式辅以“实体规则
模式”可能是规范行政合同中特权的一个有效方法。
（1）实体规则模式。
其注重从行政行为结果入手，
注重行政实体规则的制定，即通过详细的实体规则来
逐一授权.但单一实体规则模式无疑在很大程度上减
弱了行政合同作为非强制行政行为的弹性优势，即使
有良好的立法技术作保障，单一此种模式下的行政合
同无非是依法行政的结果，而达不到“合法行政”的境
界。
实体规则模式基本也只有在程序的保障下才能发
挥效用。
（2）程序的保障模式。
有学者对于行政合同中的特
权的规范作了如下程序设计:
（”行政主体在决定合同
标的前需广泛征求意见，尤其是利害关系人。
（2）有向
竟争签订行政合同的失败者解释原因及听取申诉的义
务。
（3）因公益而单方行使变更合同或解除合同权时应
说明理由及先行告之。
（4）行政主体行使制裁权时要先
催告当事人并给予补救时间，催告无效要给予相对人
申辩机会后才能行使制裁权。
如上设计很有价值，应该对未来的《行政合同法》
有借鉴作用，但笔者认为其亦存在缺陷:
c1>注重对相对人权利的保持而忽略了对行政特
权的保护，或者说对行政特权只限制不保护。
由于行政
合同的适用范围往往是法律授权不够的领域，因而可
能出现行政机关行政特权行使不足，甚至出现行政主
体以不作为的方式与相对人恶意串通而造成国家及社
会利益的损失。
我国每年在基本建设中因质量问题出
现大量损失，仅因房屋修漏维修耗费12亿元以上，近
几年全国每年因建筑物倒塌事故造成的浪费在looo
亿元左右，相当于全年所发行的国债数。
与此同时，随
着社会的发展，社会上必然出现以与政府签订行政合
同为主要甚至唯一经营范围的企业（西方国家很常
见），它们的业务专业化必然对政府在与其签订的行政
合同履行中实施行政特权造成障碍。
因而对行政合同中行政特权的保障亦应受到重视，此亦源卜行政剖司
的性质首先是一种行政行为。
（2）上述程序设计，}“较多依重J几相对人的白浅权
利争取，其虽将产生平衡作用，但由于合同双方当事人
的不平等地位和发展性，弱者自我争取权益的效果必
将大打折扣。
因而专门的行政合同复议程序及行政合
同司法救济亦应提到相应的高度。
计对上述缺陷，笔者提出;
1.明确行政合同的性质是一种非强制行政行为
要准确把握“行政行为”这个基础和“非强制”这个特
征，将维护社会公益和保护相对人权益两者平衡，不可
偏废。
在注重保障相对人权利的前提下，也应从法律授
权上、上级行政机关审查上（公正性）、相关部门制约上
（合理性），行政合同的司法审查上（合法性）来保障适
当的、合理的行政特权的有效行使。
对行政特权既要严
格限制，亦要有力保障。
行政机关在行政合同中的不作
为往往会直接导致国家财富和社会利益受损，因而对
行政合同中行政特权的保障亦是对纳税人利益和社会
利益的保障。
2.在合同签订、履行和补偿的不同阶段，法律应对
合同的双方予以不同的倾斜。
<1）在合同签订阶段，应
以保障合同相对人的权利与严格行政机关责任为重
点。
以程序的方式保障相对人的充份信息权和平等协
商权，亦应以程序严格政府机关的责任，行政机关应事
先进行充份的合性论证，以确保合同标的实现能有益
公益，并且应尽量避免可能出现的伤害合同相对人情
况的出现。
（2）在行政合同的履地阶段，应重点保障行
政机关合理特权的有效行使和合理行使。
这应分为两
个方面:
一方面是一般行政特权的有效行使，如监督
权、指挥权等。
近年来全国屡屡出现的.‘豆腐渣1.程”均
是一般行政特权没有有效行使;另一方面是特殊行政
特权的严格行使。
对于中止合同等损害相对人利益的
特权应严格其行使条件及程序。
（3）在合同意外中止之
后，法律应着重保护相对人的利益，特别是在行政机关
因过失而造成合同的意外中止时，更应注重保护相对
人的权益，以使其获得合理的补偿。
3.在坚持行政合同性质中既有行政行为性又有非
强制性两点论的同时，要突出保护相对人合法权益这
个重点。
在内容上要坚持法无授权、合同无规定情况下
不得实行行政特权，在程序上，应实行充份论证，与相
对人协商后，才可实行处罚权，对于停止合同，建议实
行先复议再实施。
除此之外，应建立专门的行政合同复
议程序，此种程序应更快捷，复议人员应更专业。
最后
应尽快完善我国的行政合同司法救济程序，虽然我国
升级会员 